Als de werkgever ziektedagen als vakantiedagen wil aanmerken, moet dit gebeuren met instemming van de werknemer. Zonder deze instemming loopt de werkgever het risico dat de werknemer alsnog uitbetaling van de vakantiedagen zal vorderen. Het Hof Den Bosch oordeelde over een dergelijke situatie, waarbij het voor de werkgever niet goed afliep.
De werkgever kan op twee manieren ziektedagen als vakantiedagen aanmerken. Ten eerste kan hij (bij voorbaat) bij schriftelijke overeenkomst of cao met de werknemer afspreken dat (een aantal) ziektedagen worden aangemerkt als vakantiedagen. Een tweede mogelijkheid is, dat wanneer er daadwerkelijk sprake is van ziekteverzuim, met de werknemer wordt afgesproken dat bepaalde ziektedagen als vakantiedagen worden aangemerkt.
Dit laatste hoeft niet schriftelijk, maar dat is wel aan te raden. Een belangrijke voorwaarde voor beide mogelijkheden is wel dat de werknemer het wettelijke minimum aantal vakantiedagen behoudt. Het aanmerken van ziektedagen kan dus alleen met de bovenwettelijke vakantiedagen.
Casus
De werknemer is van 1 mei 1987 tot 22 september 2007 bij de werkgever in dienst geweest en was ziek van 25 april 2005 tot en met 4 oktober 2005. In de periode van 25 juli 2005 tot en met 14 augustus 2005 heeft de werkgever zijn bedrijf wegens vakantie gesloten. Hij heeft gedurende die periode vijftien dagen als vakantiedagen aangemerkt en van het verlofsaldo van de zieke werknemer afgetrokken. Deze heeft echter uitbetaling van zijn vijftien vakantiedagen gevorderd. De kantonrechter heeft zijn vordering toegewezen.
De werkgever komt met argumenten. Ten eerste stelt hij dat de werknemer wel degelijk toestemming heeft verleend, omdat de cao melding maakt van de sluiting van de onderneming wegens een, in overleg met de werknemers, al aan het begin van het jaar vastgestelde bedrijfsvakantie. Hiertegen heeft de werknemer niet geprotesteerd en zou daarmee hebben ingestemd met het als vakantiedagen aanmerken van ziektedagen tijdens de bedrijfsvakantie.
Verder stelt de werkgever dat de cao als een schriftelijke overeenkomt tussen de werkgever en de werknemer moet worden gezien, waarbij de werknemer toestemming verleent om de ziektedagen als vakantiedagen aan te merken.
Korte metten
Het Hof maakt korte metten met dit verweer, omdat niet gebleken is dat de werknemer, op het moment dat hij ziek was, toestemming heeft gegeven voor het als vakantiedagen aanmerken van zijn ziektedagen. Het feit dat deze heeft ingestemd met een in de cao vastgestelde bedrijfsvakantie is hiervoor onvoldoende. Vereist is namelijk dat de werknemer op het moment van het ingaan van de bedrijfsvakantie heeft ingestemd met het aanwijzen van zijn ziektedagen als vakantiedagen.
Ook het tweede argument sneuvelt. Uit het feit dat de cao melding maakt van een bedrijfsvakantie, en er sprake is van de instemming van de werknemer met die bedrijfsvakantie, kan men niet concluderen dat deze cao geldt als een schriftelijke overeenkomst waarmee de werknemer zijn toestemming heeft verleend voor het aanmerken van ziektedagen als vakantiedagen.
In de praktijk
Uit deze uitspraak blijkt dat niet snel de toestemming van de werknemer mag worden aangenomen. Wat kan een werkgever dan wel doen?
Daarvoor zijn twee mogelijkheden.
1. Bij een schriftelijke overeenkomst wordt bij voorbaat afgesproken dat in geval van ziekte de ziektedagen als vakantiedagen worden aangemerkt, voor zover er sprake is van bovenwettelijke dagen. Uit deze casus blijkt dat, als duidelijkheid achterwege blijft, niet snel toestemming van de werknemer wordt aangenomen. Ondanks dat een bepaling voor de aanwijzing van ziektedagen als vakantiedagen zelden in de arbeidsovereenkomst wordt opgenomen, biedt een dergelijke afspraak toch een aantal voordelen. De bepaling draagt bij aan het voorkomen van verlofstuwmeren en het lichtvaardig ziekmelden van de werknemer.
2. Wanneer er sprake is van ziekteverzuim, spreekt de werkgever met de werknemer duidelijk af dat tijdens een bepaalde bedrijfsvakantie de ziektedagen als vakantiedagen worden aangemerkt. Het alleen vaststellen van de bedrijfsvakantie is onvoldoende. Het spreekt voor zich dat een werknemer hiermee niet snel akkoord zal gaan. Wel zou deze akkoord kunnen gaan in het geval hij geconfronteerd wordt met een wachtdag of in het geval de werkgever slechts gehouden is tot doorbetaling van 70 procent van het loon tijdens ziekte. Door de ziektedag als vakantiedag aan te merken, zal het loon volledig worden doorbetaald.
*
Auteur: Pascal van Schaik
*
Dit artikel werd eerder gepubliceerrd in Tijdschrift Administratie
