Als een ondernemer besluit zijn bedrijf te verkopen of door te starten, moet hij activa en passiva overdragen. Deze overdracht kan zonder btw plaatsvinden als sprake is van een algemeenheid van goederen. Hoewel steeds ruimer toegepast, roept deze regel in de praktijk nog steeds vragen op.
De overdracht van een algemeenheid van goederen staat wordt ook wel een ‘artikel 37d overdracht’ genoemd. Hierbij wijzigt alleen de persoon van de ondernemer. Dit kan voordelig zijn als de verkrijgende partij (gedeeltelijk) geen recht op aftrek heeft. Het voorkomt ook de noodzaak om btw voor te financieren.
Artikel 37d geldt voor btw-ondernemers en quasi-ondernemers. Een quasi-ondernemer is iemand die een zaak exploiteert. Dit betekent dat een ondernemer die een verhuurd gebouw overdraagt aan een andere ondernemer die de verhuur voortzet plus bijbehorende contracten en dergelijke, ter zake van deze overdracht geen btw is verschuldigd.
Bij de verkoop van een onroerende zaak kan het veel gunstiger zijn artikel 37d toe te passen in plaats van te opteren voor een btw-belaste levering. In beide gevallen vindt er geen herziening van btw plaats maar bij een artikel 37d overdracht loopt de herzieningstermijn voor bij de koper waardoor het pand eerder uit de herzieningsperiode is.
Welke goederen?
Artikel 37d is van toepassing als sprake is van de overdracht van een algemeenheid van goederen. Hiervan is sprake als meer dan enkele goederen worden overgedragen. Zo is bijvoorbeeld enkel de verkoop van een pand niet voldoende om van een artikel 37d overdracht te spreken. Er moet een gehele onderneming of een deel van de onderneming worden overgedragen. Of sprake is van een overdracht van een onderneming, is sterk afhankelijk van de feitelijke omstandigheden.
Punten die een rol spelen zijn: wordt betaald voor goodwill, gaan de klanten mee over, wordt er personeel overgenomen, neemt de koper vergunningen en contracten over, blijven handelsnaam en/of bedrijfsadres ongewijzigd?
Voorbeeld
Een veetransportbedrijf is failliet verklaard. De curator verkoopt vervolgens vier motorvoertuigen, de kantoor- en bedrijfsinventaris en het boekhoudprogramma aan een ondernemer. Daarnaast betaalt de koper 5.000 euro voor goodwill en neemt hij negen werknemers van het failliete veetransportbedrijf in dienst. Over de vergoeding wordt btw in rekening gebracht. De Belastingdienst is echter van mening dat deze btw niet aftrekbaar is, omdat deze ten onrechte in rekening is gebracht.
Rechtbank Breda oordeelt dat sprake is van een artikel 37d overdracht, aangezien het de bedoeling was een doorstart te maken. Met andere woorden: de btw die in rekening is gebracht, is niet aftrekbaar bij de koper!
Aandachtspunten
Bij een (gedeeltelijke) overdracht van een onderneming waarbij geen btw wordt geheven, moet de koper rekening houden met een bijzondere regel. Hij wordt namelijk voor de berekening van de btw die hij na de overneming verschuldigd is, geacht in de plaats te zijn getreden van de verkoper. De onderneming blijft voor de berekening van btw bestaan; alleen de persoon van de ondernemer verandert. De indeplaatstreding is in de volgende gevallen van toepassing:
- bij aanschaf van investeringsgoederen geldt voor de aftrek van voorbelasting een herzieningstermijn van vier of negen jaar. De koper moet die termijn afmaken;
- bij goederen en diensten die na aanschaf niet direct in gebruik worden genomen, moet de aftrek van voorbelasting worden gebaseerd op het vermoedelijk toekomstig gebruik. Bij de latere ingebruikneming moet worden nagegaan of destijds te veel of te weinig btw is afgetrokken;
- in bepaalde gevallen (geven van relatiegeschenken, personeelsvoorzieningen en dergelijke) is de aftrek van voorbelasting uitgesloten op basis van het BUA (Besluit uitsluiting aftrek omzetbelasting), tenzij de kostprijs van de goederen per bevoordeelde per jaar niet meer dan 227 euro bedraagt. De koper van een onderneming (de overnemer) moet aan het einde van het jaar waarin hij de onderneming heeft overgenomen, beoordelen of de 227 euro-grens is overschreden. Als dat zo is, moet hij de te veel afgetrokken voorbelasting terugbetalen;
- bij oninbaarheid van vorderingen danwel het niet betalen van facturen;
- een verhuurder van een onroerende zaak kan samen met de huurder opteren voor belaste verhuur. Wordt de onderneming die belast verhuurt, overgedragen, dan is de koper (nieuwe verhuurder) in beginsel verplicht belast te blijven verhuren;
- een landbouwer kan verzoeken in de heffing te worden betrokken (landbouwoptie). Deze keuze geldt voor ten minste vijf jaar. Verkoopt de belaste landbouwer zijn bedrijf binnen die vijf jaar aan een koper die niet in de heffing is betrokken, dan moet de koper in beginsel het restant van die vijf jaar als belaste landbouwer afmaken. Daarna kan hij de optie opzeggen. De Belastingdienst staat in de praktijk echter een soepele afwikkeling toe;
- de Belastingdienst neemt – vaak op verzoek van de ondernemer – een standpunt in over de heffing van btw, bijvoorbeeld over het tarief (zes of negentien procent). Bij de overdracht van een onderneming kan de opvolger zich beroepen op het standpunt dat de Belastingdienst heeft ingenomen tegenover de ‘oude’ ondernemer;
- als bij de margeregeling de individuele regeling wordt toegepast, is de marge het verschil tussen de inkoopprijs van de vorige ondernemer en de verkoopprijs van de nieuwe ondernemer.
Conclusie
Artikel 37d is verplicht en dus dwingend. Leg daarom bij twijfel de overdracht voor aan de Belastingdienst.
*
Auteur: mr. C. van Vilsteren
*
Dit artikel werd eerder gepubliceerd in F&A Signalen
