Bestuurders van vennootschappen lopen bepaalde risico’s. Zo kunnen zij door schuldeisers aansprakelijk worden gesteld voor tekorten. Met name onder het nieuwe BV-recht dat hoogstwaarschijnlijk binnenkort van kracht wordt, is dit het geval. Dat bestuurders door hun bedrijfstakpensioenfonds aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de afdracht van pensioenpremies is echter minder bekend.
Als een vennootschap niet voldoet aan haar verplichte afdracht aan het bedrijfstakpensioenfonds, kan haar bestuurder hiervoor persoonlijk aansprakelijk worden gesteld. Dit betekent dat hij in het slechtste geval gedwongen kan worden de tekorten vanuit zijn eigen portemonnee aan te vullen. Alleen het bedrijfstakpensioenfonds kan zich beroepen op deze aansprakelijkheid.
Voorwaarde is dat de vennootschap in gebreke is met de betaling van de pensioenpremies. Daarnaast moet het aannemelijk zijn dat de niet-betaling van de pensioenpremies een gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Onbehoorlijk bestuur
Wanneer is er nu sprake van dergelijke onbehoorlijk bestuur? Hierbij moet u denken aan onbezonnen en onverantwoord gedrag. Gedrag dat een redelijk denkende bestuurder onder dezelfde omstandigheden niet zou vertonen. Bijvoorbeeld op een wereldreis van vier weken gaan wanneer hij weet dat het erg slecht gaat met de onderneming en deze ieder moment failliet kan gaan. Of stelselmatig te laat voldoen aan de administratieve verplichtingen bij de fiscus en het pensioenfonds. Voor het vaststellen van dergelijk onbehoorlijk handelen wordt gekeken naar een periode van drie jaren, voorafgaand aan de aansprakelijkheidsstelling.
Melding betalingsonmacht
Wie er voor de aansprakelijkheidsstelling moet bewijzen dat sprake is van onbehoorlijk bestuur, is afhankelijk van de vraag of er wel of niet tijdig melding is gemaakt van de betalingsonmacht van de vennootschap.
Op het moment dat het bestuur van de vennootschap constateert dat de vennootschap niet in staat zal zijn de verschuldigde pensioenpremies over een bepaalde periode te voldoen, moet hiervan zo spoedig mogelijk melding worden gedaan bij het bedrijfstakpensioenfonds. Deze melding van betalingsonmacht kan niet achteraf worden gedaan. Wanneer reeds vaststaat dat de premies niet zijn betaald en de bestuurder hiervan op de hoogte is gebracht, bijvoorbeeld door het bedrijfstakpensioenfonds, kan de betalingsonmacht niet meer tijdig worden gemeld.
Tijdige melding
Als de bestuurder tijdig aan het bedrijfstakpensioenfonds gemeld heeft dat de vennootschap niet in staat is aan haar verplichtingen ten opzichte van het fonds te voldoen, ligt de bewijslast ten aanzien van het onbehoorlijk bestuur bij het bedrijfstakpensioenfonds.
Het fonds zal moeten aantonen dat het niet betalen van de pensioenpremies te wijten is aan het onbezonnen gedrag van de bestuurder. Alleen wanneer zij hierin slaagt, kan de bestuurder ook daadwerkelijk hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de niet afgedragen pensioenpremies.
Niet-tijdige melding
Is er echter niet tijdig melding gemaakt van de betalingsproblemen, dan verschuift de bewijslast omtrent het onbehoorlijk bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds naar de bestuurder. In dat geval geldt een wettelijk vermoeden dat het niet betalen van de pensioenpremies aan de bestuurder te wijten is. De bestuurder is in dat geval gedwongen om zijn eigen onschuld te bewijzen.
Allereerst moet hij hiervoor aantonen dat het achterwege blijven van een tijdige melding van betalingsonmacht niet aan hem te wijten is. Bijvoorbeeld omdat hij betrokken raakte bij een zwaar auto-ongeluk op weg naar de brievenbus. Verder moet de bestuurder aantonen dat er ten onrechte van uitgegaan is dat het niet betalen van de pensioenpremies aan hem te wijten is. Bijvoorbeeld omdat hij wel een juiste betalingsopdracht aan de bank heeft verstrekt, maar de bank deze verkeerd heeft verwerkt.
Advies
Het moge duidelijk zijn dat voor het voorkomen van bestuurdersaansprakelijkheid aangaande het niet tijdig afdragen van pensioenpremies een tijdige melding van betalingsonmacht van groot belang is. Als dit niet gebeurt, wordt de bewijslast volledig naar de bestuurder verschoven en heeft hij zogezegd direct het nadeel van de twijfel.
*
Auteur: drs. W. van Kasteren
*
Dit artikel werd eerder gepubliceerd in F&A Signalen
