Er is al veel gezegd en geschreven over de zware lasten van werkgevers, als ze te maken hebben met zieke werknemers. Zo wordt er veel verwacht van een werkgever in het kader van re-integratie en toetst het UWV zorgvuldig of de werkgever daar wel aan voldoet. Is dat niet het geval, dan bestaat het risico dat de loondoorbetalingsverplichting (van in beginsel 104 weken) met een jaar extra wordt verlengd. Ook na dat extra jaar loondoorbetaling kan de werkgever echter nog vergaande verplichtingen hebben richting werknemer. Dus zelfs als het UWV oordeelt dat voldaan is aan alle re-integratieverplichtingen, wil dat nog niet zeggen dat men (al dan niet opgelucht) afscheid kan nemen van de werknemer.
Dat opgelucht ademhalen geldt in ieder geval niet voor slechts gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers. Naast werknemers die niet of onvoldoende meewerken aan de re-integratie, kan een werkgever bijvoorbeeld ook ‘last hebben’ van werknemers die volgens hem juist te enthousiast weer aan het werk willen, terwijl ze niet volledig kunnen meedraaien. Een uitspraak in hoger beroep van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch illustreert dat. Daaruit blijkt dat ook bij welwillende werknemers en na drie jaar loondoorbetaling het vereiste goed werkgeverschap bij arbeidsongeschiktheid zich ver kan uitstrekken.
Medewerker wordt arbeidsongeschikt
In de uitspraak gaat het om een bankwerker die ernstig knieletsel oploopt. In het kader van de re-integratie-inspanningen blijkt dat de werknemer niet meer geschikt is om werk in volle omvang bij de werkgever te verrichten en dat in eerste instantie het eigen werk ook niet passend te maken valt. Het bedrijf van de werkgever produceert omvangrijke objecten, zoals staalconstructies voor bedrijven en hekwerken. Het is volgens de werkgever niet mogelijk om specifieke werkzaamheden voor de werknemer te reserveren die hij zittend kan doen.
De bedrijfsarts geeft daarbij echter wel aan, dat er veel druk op de werknemer wordt gelegd door de werkgever (die feitelijk geen passend werk heeft), om toch het eigen werk te blijven doen, maar dan in minder uren. Kennelijk is dat bij eerdere arbeidsongeschikte werknemers van het bedrijf ook gebeurd. Er is onvoldoende zittend administratief werk beschikbaar.
De werkgever krijgt tegen het einde van de reguliere loondoorbetalingsperiode van twee jaar van het UWV een loonsanctie opgelegd van nog een jaar. In dat besluit van het UWV wordt gewezen op de rapportage van de arbeidsdeskundige, dat er kansen zijn gemist in de re-integratie. Er had bovendien eerder een zogenoemd tweede spoor ingezet moeten worden, ofwel het zoeken naar werk bij een andere werkgever.
Werknemer moet bewijzen dat hij kan werken
Op enig moment meldt de bedrijfsarts dat de werknemer maximaal twee uur per dag zijn eigen werk kan doen. De werknemer wil echter meer uren per dag maken. De arbeidsdeskundige vindt dat er wel een volledige werkweek in aangepast werk gewerkt kan worden. Er is echter geen duidelijkheid over het aanbod van passend werk bij de werkgever.
De werknemer krijgt van het UWV geen WIA-uitkering, omdat hij voor gangbare arbeid niet 35 procent of meer arbeidsongeschikt is. De werknemer meldt zichzelf beter en verklaart zich bereid het eigen bedongen werk weer volledig te doen. Daarbij beroept hij zich op verklaringen van een orthopedisch chirurg en een traumachirurg, waaruit een voldoende kniebelastbaarheid voor het eigen werk volgt, zolang dat maar op verantwoorde wijze gedaan wordt.
De werknemer vordert daarop doorbetaling van zijn loon van de werkgever, ondanks dat hij nog niet aan het werk mag. De kantonrechter geeft de werknemer een bewijsopdracht om zijn werkgeschiktheid aan te tonen. De kantonrechter oordeelt vervolgens dat de werknemer niet in dat bewijs slaagt, omdat er ook rapporten zijn van een andere bedrijfsarts en een medisch adviseur, die verklaren dat het eigen werk volledig doen te zwaar zal zijn, vanwege de knieproblemen.
Hof oordeelt dat werkgever moet bewijzen dat werknemer niet kan werken
Het gerechtshof stelt in hoger beroep voorop (anders dan de kantonrechter), dat de werkgever moet stellen en bewijzen dat terecht niet van de bereidheid van een werknemer om na afwezigheid wegens arbeidsongeschiktheid het werk te hervatten gebruik is gemaakt. Die bewijslast lag nog steeds bij de werkgever.
Het gerechtshof vindt bovendien dat het oordeel van de kantonrechter is gebaseerd op rapportages die alleen bedoeld waren om het percentage arbeidsongeschiktheid (zoals vastgesteld door het UWV, op basis van gangbare arbeid) aan te vechten. Deze geven geen eenduidig beeld van het al dan niet bestaan van de mogelijkheid om de eigen werkzaamheden weer op te pakken. Bovendien waren de rapportages verouderd.
De bedrijfsarts en medisch adviseur die oordeelden dat de werknemer nog niet geschikt was voor meer werk, hebben alleen gekeken naar andere al beschikbare schriftelijke rapportages en deden geen eigen onderzoek naar de belastbaarheid van de knie. Dit was vooral kwalijk volgens het gerechtshof, omdat het dossier inmiddels ook de verklaringen van de door de werknemer geraadpleegde orthopedisch chirurg bevat, die de belastbaarheid van de knie goed noemt. Het gerechtshof wenst daarom een nieuw en volledig deskundigenbericht van een orthopedisch specialist, een verzekeringsgeneeskundige en een arbeidsdeskundige.
Er is verder volgens het gerechtshof nog steeds sprake van een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst, nu beiden deze nog niet hebben beëindigd. Werkgever en werknemer moeten zich als goed werkgever en werknemer gedragen, ook na afloop van de (verlengde) periode van loonbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid.
Van een werkgever mag verwacht worden dat hij een werknemer die herhaaldelijk aanbiedt om weer aan het werk te gaan, in staat stelt ander dan het eigen werk te verrichten, eventueel tegen een lagere loonwaarde. Dit geldt ook als de werkgever daardoor gedwongen wordt om de bestaande organisatie en arbeidsverdeling van het bedrijf aan te passen of wijzigen.
De zich in het dossier bevindende arbeidsdeskundige rapportage over de geschiktheid van de werknemer voor het eigen werk (of eventueel ander passend werk) zijn inmiddels te oud, zeker omdat er nieuwe verklaringen zijn over de medische toestand van de werknemer. Ook hiervoor gelast het Gerechtshof een nieuw deskundigenbericht.
Goed werkgeverschap vereist nauwe betrokkenheid
Zoals gezegd, kan de omgang met arbeidsongeschikte werknemers een zware last zijn voor een werkgever. Hij kan bijvoorbeeld te maken krijgen met veel verschillende partijen, deskundigen en belangen. Het gerechtshof is duidelijk kritisch over de rapportages en inzet van betrokken deskundigen en uiteraard ook over de uitspraak van de kantonrechter. Het gerechtshof oordeelt dat het eigenlijk allemaal over moet. De juiste rapportages moeten op het juiste moment gebruikt worden, rekening houdend met het juiste arbeidsongeschiktheidscriterium en het juiste in het bedrijf van de werkgever aanwezige of redelijkerwijs te creëren werk, in relatie tot de functionele mogelijkheden van de werknemer.
Duidelijk kritisch is het gerechtshof ook over de opstelling van de werkgever. Goed werkgeverschap vereist een nauwe betrokkenheid en maximale inzet om de werknemer weer aan het eigen werk, aangepast werk of werk elders te krijgen. In ieder geval hoort daarbij dat de werkgever – zelfs na drie jaar loondoorbetaling bij ziekte – ingaat op het aanbod van de werknemer om weer meer of volledig aan het werk te gaan.
Hoewel het niet kunnen krijgen van een WIA-uitkering vanwege minder dan 35 procent arbeidsongeschikt volgens gangbare arbeid ongetwijfeld een belangrijke rol heeft gespeeld – wat ook nog eens de bedoeling was van de wetgever, met het WIA-systeem – lijkt de werkgever er in ieder geval een zeer gemotiveerde werknemer voor terug te krijgen. Het gebeurt immers zelden dat een werknemer gaat procederen om weer aan het werk te mogen. Het is wel de vraag of deze werkgever nog heel enthousiast zal zijn, als gevraagd wordt naar zijn ervaringen met de re-integratie van werknemers.
Auteur: mr. M. Rijsdijk
Dit artikel is verschenen in F&A Actueel 2017, afl. 3
