Sinds enkele jaren worden leningen tussen gelieerde c.q. verbonden vennootschappen zorgvuldiger door de Belastingdienst beoordeeld. De fiscus kijkt daarbij met name of de leningen op zakelijke gronden zijn afgesloten. Wanneer dit namelijk niet het geval is, kan dit leiden tot een fiscale correctie. Een arrest van de Hoge Raad maakt dit duidelijk.
De casus is als volgt. Een moedermaatschappij houdt alle aandelen in een dochtermaatschappij. Op een bepaald moment verkoopt de moedermaatschappij een effectenportefeuille aan de dochtermaatschappij. De dochtermaatschappij blijft de koopsom hierbij schuldig. De vennootschappen maken geen aparte leningovereenkomst op, maar boeken de transactie in de rekening-courant die beide vennootschappen met elkaar hebben. Doordat beide vennootschappen gezamenlijk in een fiscale eenheid zitten, heeft de overdracht geen fiscale gevolgen.
Omzetting
Enige tijd later wordt de fiscale eenheid tussen de beide vennootschappen verbroken. Hierna wordt de rekening-courantschuld omgezet in een lening, die wordt vastgelegd in een leningsovereenkomst. De dochter verplicht zich hierbij om de lening binnen tien jaar af te lossen en over de resterende hoofdsom een rente van vijf procent te betalen. Daarnaast moet de dochter een pandrecht op de effectenportefeuille vestigen wanneer de moedermaatschappij hierom verzoekt.
Vervolgens waardeert de moedermaatschappij de vordering op de dochtermaatschappij ten laste van haar fiscale winst af. Dit doet zij omdat zij van mening is dat de dochtermaatschappij mogelijk niet meer aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen.
Onzakelijk
De Belastingdienst accepteert de afwaardering niet. Uiteindelijk komt de zaak via het hof voor bij de Hoge Raad. Dit hoogste Nederlandse rechtsorgaan concludeert dat er sprake is van een zogenaamde onzakelijke lening. De reden hiervoor is dat er op het moment van het aangaan van de lening (op dat moment in rekening-courant) zekerheden noch een aflossingsschema zijn overeengekomen. Onder deze voorwaarden zou deze lening nooit door een onafhankelijke derde zijn verstrekt, ongeacht de hoogte van de verschuldigde rente.
Dat er op een later moment, namelijk bij het opmaken van de leningsovereenkomst, wel zekerheden en een aflossingsschema zijn overeengekomen doet hieraan niets af. De lening en de daaraan verbonden voorwaarden moeten worden beoordeeld op het moment van het ontstaan van de lening, in dit geval dus op het moment dat de moedermaatschappij de effectenportefeuille overdraagt aan de dochtermaatschappij.
Correctie
Doordat de lening volgens de Hoge Raad een onzakelijke lening is, kan de moedermaatschappij geen afwaarderingsverlies ten laste van haar fiscale winst nemen. De Belastingdienst past hiervoor terecht een correctie toe. Zou overigens in deze zaak geconcludeerd zijn dat de voorwaarden waaronder de lening is verstrekt wel zakelijk zijn behoudens het rentepercentage, dan zouden de fiscale gevolgen veel kleiner zijn geweest. In dat geval zou enkel een correctie plaatsvinden ten aanzien van de rente en zou een mogelijke afwaardering van de lening nog steeds mogelijk zijn.
Hoogte rente
Verder doet de Hoge Raad in dit arrest nog een belangrijke uitspraak omtrent de hoogte van de rente die in rekening moet worden gebracht tussen gelieerde vennootschappen. Deze moet namelijk gelijk zijn aan de rente die een onafhankelijke derde in rekening zou brengen rekening houdende met een borgstelling door een concernvennootschap.
Praktijk
Welke les moet er voor de praktijk uit dit arrest worden getrokken? In ieder geval is het belangrijk om te onthouden is dat bv’s onderling elkaar onder zakelijke voorwaarden geld moeten lenen. Bij voorkeur dus met een onderpand en aflossingsschema én vastgelegd in een leningsovereenkomst. Daarmee wordt voorkomen dat de lening als onzakelijk wordt aangemerkt en een mogelijk (toekomstig) afwaarderingsverlies niet door de fiscus wordt geaccepteerd.
Hoge Raad, 25 november 2011
*
Auteur: drs. W. van Kasteren
*
Dit artikel is afkomstig uit F&A Actueel
