Bij een overname van een onderneming wordt regelmatig rekening gehouden met de goodwill. Goodwill betekent kort gezegd de meerwaarde van een onderneming boven de optelsom van de waarden van de afzonderlijke goederen. Goodwill is geen vastomlijnd juridisch begrip maar kan bijvoorbeeld bestaan uit elementen zoals kennis, klanten, personeel of naamsbekendheid, die een positieve invloed kunnen hebben op de toekomstige winstverwachting van een onderneming.
De spelregels omtrent koop zijn geregeld in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Hierin is onder andere geregeld dat sprake kan zijn van non-conformiteit indien het gekochte niet beantwoordt aan hetgeen de koper op grond van zijn overeenkomst met de verkoper mocht verwachten. In dat geval zal koper de mogelijkheid hebben om de koopovereenkomst te ontbinden dan wel om schadevergoeding te verlangen van verkoper. In een belangrijk arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2011 komen de aspecten van koop (van aandelen) en goodwill (van een onderneming) samen. In dat arrest staat de vraag centraal of de koper met succes een beroep kan doen op de non-conformiteit van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek ingeval de overgedragen onderneming wat betreft de goodwill niet beantwoordt aan hetgeen de koper op grond van de overnameovereenkomst mocht verwachten.
In casu gaat het om een notarispraktijk die is overgenomen door koper waarbij een groot gedeelte van de overnamesom bestaat uit een vergoeding voor goodwill. Nu de verkoper betrokken is geweest bij diverse transacties die hebben geleid tot aansprakelijkheidstelling door (voormalige) cliënten van de notarispraktijk, beroept koper zich op terugbetaling van de betaalde goodwill aangezien het gekochte, de onderneming, inclusief haar goodwill, niet de eigenschappen had die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De rechtbank te Zwolle en Lelystad wijst de vorderingen van de koper af. Het Hof Arnhem bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. De motivatie van het Hof was een formele. Zij redeneert dat de vordering van de koper is gebaseerd op het leerstuk van non-conformiteit bij koop en conform de wettelijke regels kan de non-conformiteit slechts zien op zaken- en vermogensrechten. Aangezien goodwill niet kan worden aangemerkt als een zaak- of een vermogensrecht is het leerstuk niet van toepassing op non-conformiteit. Het Hof komt derhalve niet toe aan een inhoudelijke behandeling omtrent de vraag of de vordering tot terugbetaling van een gedeelte van de goodwill mogelijk is conform het leerstuk van non-conformiteit.
De Hoge Raad is het hier niet mee eens en oordeelt als volgt: “Ook indien de goodwill zelf niet aangemerkt kan worden als een zaak- of vermogensrecht….. gaat het om de vraag of de verkochte onderneming, bestaande in het geheel van activa en passiva zoals bij de koopovereenkomst omschreven, een bepaalde kwaliteit of eigenschap mist die door partijen tot uitdrukking was gebracht in de goodwill als aan de onderneming toegekende meerwaarde”. De Hoge Raad redeneert verder: “Het gaat hier om de verkoop van een onderneming waarbij partijen voor de bepaling van de koopsom rekening hebben gehouden met aan de onderneming verbonden goodwill doordat zij een meerwaarde aan de onderneming hebben toegekend die uitgaat boven de som van de individueel gewaardeerde activa en passiva. In zodanig geval kan een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst ook bestaan indien de overgedragen onderneming niet wat betreft de activa maar wat betreft de goodwill niet beantwoordt aan hetgeen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten”. Met andere woorden: er kan wel degelijk sprake zijn van non-conformiteit indien de overgedragen onderneming voor wat betreft de goodwill niet beantwoordt aan hetgeen de koper op grond van die overeenkomst mocht verwachten. Indien dat het geval is, mist de verkochte onderneming een bepaalde kwaliteit of eigenschap die door partijen tot uitdrukking was gebracht in de goodwill. De Hoge Raad verwijst de zaak naar een ander Hof voor een inhoudelijke behandeling over de vraag of en welk deel van de goodwill kan worden teruggevorderd door de koper. Gelet op deze uitspraak is het van belang dat partijen bij de totstandkoming van een overeenkomst omtrent een bedrijfsovername duidelijke afspraken maken omtrent de hoogte van de goodwill en de wijze waarop (een deel van) de vergoeding voor de goodwill eventueel teruggevorderd kan worden indien het niet de eigenschappen heeft die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Indien deze kwestie niet door partijen goed wordt uitgewerkt, bestaat het gevaar dat verkoper relatief snel aansprakelijk wordt gesteld voor tegenvallende prestaties van de onderneming na de bedrijfsoverdracht.
Auteurs: Frank Zandee en Bart Wolters
Dit artikel is eerder verschenen in de rubriek Ondernemingsrecht in Tijdschrift Controlling.
