Op 22 juni 2017 deed het Europese Hof van Justitie uitspraak in het lang verwachte arrest van kinderopvangbedrijf Estro. Het Hof concludeert dat er bij de toepassing van de pre-pack sprake is van overgang van onderneming. Wat betekent dit voor de praktijk en de toekomst van de Nederlandse pre-pack?
In Nederland wordt sinds 2012 door een aantal rechtbanken gebruik gemaakt van de pre-pack in faillissementszaken. Dit houdt in dat de rechtbank een ‘beoogd curator’ aanstelt die in het geheim samen met de bestuurder een doorstart van een onderneming in financiële moeilijkheden voorbereidt. Direct na het uitspreken van het faillissementsvonnis wordt de doorstart uitgevoerd.
Het voordeel van deze ‘pre-pack’ constructie is dat de onderneming haar waarde behoudt doordat leveranciers, klanten en werknemers niet weglopen tijdens faillissement. Dit levert een hogere opbrengst op voor de schuldeisers van de failliete onderneming. Er is echter ook kritiek op de pre-pack. Door de beslotenheid van de procedure is er weinig transparantie en wordt concurrentievervalsing in de hand gewerkt. Daarnaast leidt de pre-pack veelal tot een reductie van het aantal werknemers.
Op dit moment wordt de pre-pack toegepast zonder dat hier een wettelijke basis voor is. Een wetsvoorstel voor de pre-pack ligt echter ter goedkeuring bij de Eerste Kamer.
Kinderopvangbedrijf Estro
In november 2013 werd Estro, destijds het grootste kinderopvangbedrijf van Nederland, failliet verklaard. Via een pre-pack werden er 250 van de 360 vestigingen overgenomen door Smallsteps, een zusterbedrijf van de grootste aandeelhouder van Estro. Hiermee verloren 1.000 van de 3.600 werknemers hun baan. FNV en vier oud medewerkers van Estro vonden dit onrechtmatig en stapten naar de rechter. Zij stellen dat er sprake is van een ‘overgang van onderneming’ en dat dus alle arbeidscontracten van de 3.600 werknemers van Estro automatisch zijn overgenomen door Smallsteps. De Nederlandse rechter heeft de kwestie via prejudiciële vragen voorgelegd aan het Europese Hof van Justitie.
Overgang van onderneming
Wat is een ‘overgang van onderneming’? Aan werknemers biedt de wet een bijzondere bescherming indien de onderneming waar zij werkzaam zijn wordt overgedragen aan een derde partij. Bij een overgang van onderneming gaan alle betrokken werknemers over op de verkrijgende onderneming. Hierbij behouden zij dezelfde arbeidsvoorwaarden. Het is dus niet toegestaan om werknemers een lager salaris te betalen na de overgang. Het doel van deze regeling is om werknemers te beschermen tegen constructies waarbij via overdracht van (een gedeelte van) de onderneming werknemers goedkoop worden ontslagen. De regeling wordt buiten toepassing gelaten bij een reguliere doorstart vanuit een faillissementsprocedure. Werknemers van een failliete onderneming gaan dan niet over bij een doorstart.
Uitspraak van het Hof
De vraag die Rechtbank Midden-Nederland in de zaak van FNV heeft voorgelegd aan de hoogste Europese rechter is of ook bij de pre-pack de uitzondering van toepassing is dat er bij een doorstart uit faillissement geen werknemers overgaan op de verkrijgende onderneming. Het Hof stelt dat de uitzondering van toepassing is indien de pre-pack gericht is op liquidatie van de onderneming. Na een analyse van de pre-pack komt het Hof tot de conclusie dat de pre-pack in beginsel is gericht op de doorstart van de onderneming zonder dat dit wordt onderbroken door faillissement. Nu niet liquidatie maar de doorstart het hoofddoel van de pre-pack is, kan volgens het Hof niet worden gerechtvaardigd dat werknemers worden ‘beroofd’ van hun bescherming bij een overgang van onderneming. Het Hof komt daarom tot de conclusie dat werknemers worden beschermd bij de pre-pack tegen zoals het geval is bij een overgang van onderneming. Werknemers treden dus automatisch in dienst bij de verkrijgende onderneming.
Gevolgen voor de praktijk
De Nederlandse rechter is gebonden aan de uitspraak van het Hof. Het ligt daarom in lijn der verwachtingen dat de Rechtbank Midden-Nederland bevestigt dat het ontslag van de werknemers onrechtmatig is en een verklaring van recht geeft dat alle 1.000 werknemers automatisch in dienst zijn getreden bij Smallsteps. Deze werknemers kunnen bij Smallsteps het misgelopen salaris en tewerkstelling onder hun oude arbeidsvoorwaarden vorderen. Dit kan significant financiële gevolgen hebben voor het bedrijf.
De gevolgen van deze uitspraak voor individuele werknemers moeten per geval worden bekeken. Het is echter goed denkbaar dat oud-werknemers die betrokken waren bij andere pre-packs bij de desbetreffende verkrijgende onderneming zullen aankloppen. Daarnaast kan het UWV mogelijk besluiten om uitkeringen terug te vorderen van werknemers die dachten hun baan te zijn verloren bij de pre-pack.
De uitspraak beïnvloedt ook de toekomst van de Nederlandse pre-pack. Uitgerekend het kunnen voortzetten van de onderneming met enkel de belangrijkste werknemers maakt de pre-pack zo aantrekkelijk. Potentiële kopers in faillissement zitten niet te wachten op overtallige werknemers die zij van de failliete onderneming moeten overnemen. Naar verwachting zullen er daarom minder pre-packs plaatsvinden. In dat geval zijn de pre-pack en het bijbehorende conceptwetsvoorstel nutteloze instrumenten geworden. De wetgever mag de uitspraak van het Hof niet negeren en zal het wetsvoorstel moeten aanpassen of intrekken. Hiermee lijkt de wettelijke invoering van de pre-pack ver weg.
Hoewel de directe gevolgen van de uitspraak nog niet duidelijk zijn, staat het vast dat de toekomst van de pre-pack op losse schroeven staat. De uitspraak staat haaks op het doel dat de wetgever had bij het invoeren van de pre-pack, te weten maximalisering van opbrengst van de failliete boedel en behoud van werkgelegenheid. Als gevolg van de uitspraak zullen minder pre-packs plaatsvinden, waardoor er minder werkgelegenheid behouden blijft. Of de Europese rechter met zijn uitspraak daadwerkelijk schade toebrengt aan de Nederlandse arbeidsmarkt, moet worden afgewacht. In Engeland wordt de pre-pack veelvuldig toegepast, waarbij werknemers worden beschermd via de regeling van overgang van onderneming.
Dit artikel is gepubliceerd in cm: 2017, afl. 6.
Lees hier meer artikelen uit de rubriek Ondernemingsrecht
Geef een antwoord