Wie een bedrijf verkoopt en met de koper afspreekt dat een wezenlijk deel van de koopprijs afhankelijk is van het behalen van toekomstige resultaten, doet er goed aan de afspraken daarover minutieus en afdwingbaar vast te leggen. Dit blijkt uit een recent arrest, waarin de vordering van een voormalige aandeelhouder van betaaldienstverlener Buckaroo andermaal werd afgewezen.
Het komt maar al te vaak voor – en zeker bij de verkoop van bedrijven die een snelle groei doormaken: het gebruik van earnout-afspraken. Die houden doorgaans in dat, als het verkochte bedrijf na de overname bepaalde resultaten behaalt, de koper een additionele koopprijs aan de verkoper verschuldigd is. Met zulke afspraken wordt beoogd om de wens van de verkoper om een koopprijs te ontvangen die rekening houdt met de te verwachten groei van het verkochte bedrijf, te verenigen met de begrijpelijke voorzichtigheid van de koper, die zich liever baseert op in het verleden daadwerkelijk behaalde resultaten. Een recent arrest van het Gerechtshof Amsterdam over de verkoop van betaaldienstverlener Buckaroo laat zien dat een verkoper zich niet te snel rijk moet rekenen.
Kleine vergoeding
Het bedrijf wordt in 2012 verkocht aan een Zweedse koper voor een vaste koopprijs van 8 miljoen euro plus een resultaatsafhankelijke earnout-vergoeding die zou kunnen variëren tussen 15 miljoen en 32 miljoen euro. Uit het arrest blijkt dat uiteindelijk slechts 3 miljoen euro aan earnout-vergoedingen is betaald. Een van de verkopers stelt dat de koper ten onrechte zo weinig aan earnout-vergoedingen heeft betaald en claimt meer. Als grondslag voert zij aan dat de koper op diverse punten tekortgeschoten is in de nakoming van een zogenoemde commercial letter. In dat document staat onder meer beschreven in welke divisie van de koper Buckaroo zal worden ondergebracht en hoe de toekomstige ontwikkeling van Buckeroo wordt vormgegeven. De tussen koper en verkoper gesloten earnout-overeenkomst schrijft voor, dat met hetgeen in de commercial letter beschreven staat, rekening moet worden gehouden. Maar in de earnout-overeenkomst staat ook – expliciet – dat op de koper geen verplichting rust om Buckaroo zo te laten functioneren dat earnout-betalingen verschuldigd worden.
Earnout-doelen ondermijnd
Enige tijd na de overname wordt Buckaroo overgebracht naar een andere divisie van de koper, en worden andere initiatieven genomen die – aldus de verkoper – tot gevolg hebben dat het behalen van de earnout-doelen door de koper wordt ondermijnd. Maar de verkoper vangt bot – eerst al bij de Rechtbank en nu ook bij het Hof.
Volgens het Hof zijn de bewoordingen van de earnout-overeenkomst ‘niet zodanig dwingend, dat de commercial letter in alle gevallen leidend is’. De vordering wordt daarom afgewezen – zeven jaar na de betreffende overname. Buckaroo is overigens intussen alweer doorverkocht, ditmaal aan een Frans private-equityfonds.
Oppassen
Het arrest toont aan dat het oppassen geblazen is met earnouts. Een bedrijf is geen statische asset, maar een levende organisatie van mensen en middelen die beweegt en flexibel moet zijn. Natuurlijk moet het bedrijf, na de verkoop, zichzelf kunnen aanpassen aan veranderende omstandigheden. En dan kan het heel goed voorkomen dat de resultaten waarop aanvankelijk was gehoopt, zich niet of heel anders voordoen, dan jaren geleden in een (starre) overeenkomst is beschreven. De kans daarop is extra groot als de koper – zoals ook hier het geval was – een strategische koper is die het aangekochte bedrijf in haar eigen organisatie wil integreren.
Slechts zelden zal de ontwikkeling van het bedrijf zo verlopen als nodig is om de voormalige aandeelhouder de maximale earnout te bezorgen. Een verkoper kan doorgaans beter focussen op een optimale prijs bij closing waarin de contante waarde van de toekomstige resultaten meteen zijn verdisconteerd, dan te rekenen op een earnout – en dan na zeven jaar met lege handen te staan.
Auteur: mr. H.L. Kaemingk
Gerechtshof Amsterdam, 19 maart 2019, zaaknummer ECLI:NL:GHAMS:2019:901
Dit artikel is verschenen in F&A 2019, aflevering 6.
Geef een reactie