Veel middelgrote en grotere ondernemingen hanteren een besloten-vennootschapstructuur. Daarin houden zij een kerstboom aan vennootschappen in de lucht. Voor verschillende activiteiten worden verschillende entiteiten opgericht om het ondernemingsrisico te spreiden. U wilt uiteraard niet dat een verliesgevende of slechtlopende business de gehele onderneming negatief beïnvloedt. Als gevolg van de rechtspersoonlijkheid van vennootschappen kan een bv-structuur de onderneming daartegen beschermen. Er kan echter ook een wildgroei ontstaan. Wat doet u met vennootschappen die hun nut hebben verloren? Op welke manier kunnen ze beëindigd worden? En waarom is het van belang dit binnenkort aan te pakken?
Eerst maar eens bij het begin beginnen. Er zijn in wezen drie manieren waarop een bv tot haar einde kan komen, te weten middels faillissement, een reguliere ontbindingsprocedure of middels een zogenaamde turboliquidatie. Hierna volgt een overzicht van de belangrijke kenmerken en toepassingsmogelijkheden van deze verschillende methoden.
Reguliere ontbindingsprocedure
Indien de bv nog baten heeft, houdt de bv niet direct op te bestaan. Er is dan namelijk nog een vermogen dat vereffend moet worden. Dat gebeurt door één of meer aangestelde vereffenaars. Vaak zijn dat degenen die ook bestuurders van de bv waren. De vereffeningswerkzaamheden houden, kort samengevat, in dat alle vorderingen worden geïnd, alle schulden worden voldaan en alle rechtsverhoudingen volledig worden beëindigd.
De vereffenaars zijn verplicht om een rekening en verantwoording van de vereffening op te maken en een plan van verdeling. Als daartegen geen bezwaar wordt gemaakt door de crediteuren, gaan de vereffenaars over tot uitkering van het batig saldo en houdt de bv daarna op te bestaan.
Gezien de wettelijke termijn die crediteuren hebben om genoemd bezwaar te maken, zal de reguliere ontbindingsprocedure ten minste twee maanden in beslag nemen. Daarnaast moeten er dus kosten worden gemaakt voor publicatie van het voornemen tot ontbinding, de vereffening, enzovoort. Deze methode is zodoende niet alleen bewerkelijk, maar ook relatief kostbaar.
Faillissement
Zijn er binnen de bv baten, maar is het saldo van de baten en lasten negatief, dan dient het vermogen van de bv als een faillissement te worden afgewikkeld. In dat geval wordt een curator benoemd die onder toezicht het vermogen van de failliete bv afwikkelt. Dit is uiteraard niet altijd gewenst. Het failleren van een vennootschap binnen de bv-structuur kan leiden tot veel negatieve aandacht, bijvoorbeeld van klanten, leveranciers en media. Het is ook mogelijk dat tijdens de reguliere ontbindingsprocedure blijkt dat de vermogenspositie van de bv tot faillissement zou moeten leiden. In dat geval dient de aangifte tot faillietverklaring door de vereffenaar(s) te worden gedaan, tenzij alle bekende schuldeisers instemmen met voortzetting van de vereffening buiten het faillissement.
De vereffenaars zijn verplicht om een rekening en verantwoording van de vereffening op te maken en een plan van verdeling.
Turboliquidatie
Ten slotte nog de mogelijkheid van turboliquidatie. Deze methodiek is toepasbaar op het moment dat de bv op de datum van het effectief worden van het ontbindingsbesluit geen baten heeft en deze ook niet zijn te verwachten. In dat geval houdt de bv wél meteen op te bestaan. Er is dan namelijk geen vermogen dat vereffend moet worden. Van een bv zonder baten kan in beginsel alleen sprake zijn als het saldo van de balans nul is. Daarnaast dient rekening te worden gehouden met potentiële baten. Er zou bijvoorbeeld een latente belastingvordering kunnen bestaan, al dan niet op grond van de laatste aangifte, de bv zou in een procedure betrokken kunnen zijn waarvan de uitkomst nog onzeker is, de bv zou (potentiële) vorderingen kunnen hebben op bestuurders, aandeelhouders of derden, enzovoort. Als duidelijk is dat er op het moment van de ontbinding (potentiële) baten zijn, moet vereffend worden en kan geen turboliquidatie plaatsvinden.
Beperkte bate
Wat nu als er sprake is van een beperkte bate, hetgeen vaak het geval zal zijn? Ook dan zou een turboliquidatie kunnen plaatsvinden. Dit volgt uit een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam. Hierbij verzette een curator zich tegen de faillietverklaring van de onderneming. Op datum faillissement zat er slechts circa 350 euro in de onderneming. De rechter oordeelde dat de ondernemer had moeten toetsen of er nog baten aanwezig waren ter verdeling onder de crediteuren. De ondernemer had moeten constateren dat een besluit tot ontbinding – de turboliquidatie – de enige optie was. Het doen van een eigen faillissementsaanvraag leverde in deze situatie zelfs misbruik van recht op.
Niet zonder risico
Het liquideren van een vennootschap middels een turboliquidatie is niet zonder risico. Mocht na het ontbindingsbesluit namelijk blijken dat de bv wel baten had, dan kan dit tot gevolg hebben dat de bv (formeel juridisch) altijd is blijven bestaan. In dat geval zijn de verplichtingen van het bestuur ook blijven doorlopen, zoals het opstellen en publiceren van een jaarrekening. Zeer waarschijnlijk heeft het bestuur daar niet aan voldaan, het ging er immers van uit dat de bv er niet meer was. In geval ten onrechte tot turboliquidatie is overgegaan terwijl de bv nog schulden heeft, dreigt het risico dat de bv geacht wordt in een toestand te verkeren dat zij is opgehouden met betalen, en zouden schuldeisers van de bv de mogelijkheid hebben alsnog faillissement van de bv aan te vragen. Aangezien de bestuurder niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan na de turboliquidatie, zal hij door de curator hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het tekort in de boedel. Met het nalaten van genoemde verplichtingen komt namelijk ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ vast te staan en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is.
Fiscaal voordeel
Het (turbo)liquideren van een vennootschap kan ook een fiscaal voordeel met zich meebrengen. Indien de te liquideren vennootschap geen onderdeel uitmaakt van de fiscale eenheid vennootschapsbelasting, dan is er fiscaal sprake van een deelneming. De voor- en nadelen hieruit vallen in principe onder de deelnemingsvrijstelling en hebben zodoende geen invloed op de fiscale winst van de aandeelhouder. Hierop bestaat een uitzondering, te weten de liquidatieverliesregeling. Middels deze regeling mag de aandeelhouder zijn zogenaamde opgeofferde bedrag als verlies in aanmerking nemen, wanneer de deelneming wordt geliquideerd. Dit opgeofferde bedrag is het vermogen dat als kapitaal in de deelneming is gestort. Hierop moeten eventuele liquidatie-uitkeringen in mindering worden gebracht. Een dergelijk liquidatieverlies mag pas worden genomen op het moment dat de vennootschap definitief is opgehouden te bestaan. Wanner er dus gebruik wordt gemaakt van een turboliquidatie, kan het liquidatieverlies dus ook snel worden genomen.
In het Belastingplan 2020 is overigens een aanpassing van deze liquidatieverliesregeling opgenomen. Deze geldt echter alleen voor buitenlandse deelnemingen. Bovendien worden verliezen uit deelnemingen binnen de Europese Unie wel (onder voorwaarden) toegelaten tot de regeling. Zodoende zult u niet snel te maken krijgen met deze nieuwe wetgeving.
Misbruik
De regeling voor turboliquidatie wordt in Nederland veelvuldig toegepast. Eventuele schuldeisers vissen daarbij achter het net. Op zich is dat geen probleem, wanneer er in de bv daadwerkelijk geen baten meer aanwezig zijn. Het resultaat van een reguliere ontbinding zou voor de schuldeisers niet anders zijn. Deze wijze van liquidatie wordt echter ook vaak misbruikt. Omdat er geen verplichting is tot publicatie, weten schuldeisers vaak niet eens dat een bv niet meer bestaat. Daarnaast hoeft men geen inzicht te verstrekken in de financiële afwikkeling van een turboliquidatie. Dit maakt het voor schuldeisers zeer lastig om aan te tonen dat er ergens iets niet in de haak is. Met andere woorden, zij hebben onvoldoende informatie om aan te kunnen tonen dat ten onrecht gebruikgemaakt is van de turboliquidatie. Kwaadwillenden gebruiken deze methodiek om snel en geruisloos vennootschappen te liquideren, zonder dat hierover rekenschap wordt afgelegd.
Onzuiver turboliquideren
U kunt zelf ook slachtoffer worden van iemand die zijn bv met onzuivere motieven heeft ‘geturboliquideerd’. Het beste wat u dan kunt doen, is uitzoeken of de bestuurder(s) een verwijt kan worden gemaakt van wanbeleid. U hoeft daarvoor geen sluitend bewijs te hebben.
Als de jaarrekeningen niet gedeponeerd zijn of als u aanwijzingen heeft voor hele of halve fraude, heeft u genoeg om de bv weer tot leven te wekken. Als er wanbeleid is, heeft de geliquideerde bv ineens toch nog een vordering op de eigen bestuurders. Dan moet er alsnog worden afgerekend.
U kunt uw pijlen ook rechtstreeks op de bestuurder richten. Als u kunt aantonen dat de bestuurder namens de bv tegenover u verplichtingen aangegaan is, waarvan de bestuurder had moeten weten dat de bv die niet kon nakomen, is hij persoonlijk aansprakelijk. De liquidatie van de bv, turbo of geen turbo, helpt hem dan niet. Om alsnog uw geld te krijgen, is het vaak wel nodig dat u een procedure bij de rechter start. En daarmee bent u dan weer niet in twee minuten klaar.
Wetswijziging
Het is niet verrassend dat de regeling voor turboliquidatie gaat veranderen. Onlangs maakte minister Dekker (Rechtsbescherming) bekend dat de regeling uitvoerig wordt aangepast. Naar zijn mening verdient de rechtsbescherming van schuldeisers verbetering. Dit wil men allereerst bereiken middels een bredere bekendmaking van de liquidatie (verplichte publicatie). Daarnaast moet de toegankelijkheid van informatie over de liquidatie worden verbeterd.
In de loop van 2020 wil de minister hiervoor een wetswijziging ter consultatie aanbieden. Hoewel nog niet helemaal duidelijk is hoe de wet exact wordt aangepast, is het evident dat turboliquideren complexer gaat worden. Het bestuur wordt allereerst verplicht tot het opstellen en deponeren van een slotbalans, die vergezeld gaat van een bestuursverklaring waarom baten ontbreken. Indien van toepassing, worden deze stukken vergezeld van een slotuitdelingslijst. De slotbalans heeft betrekking op het boekjaar van de turboliquidatie en moet worden gedeponeerd bij het handelsregister.
Het is daarnaast aan het bestuur om zorg te dragen voor een algemene bekendmaking van de ontbinding zonder vereffening. Bij de bekendmaking wordt vermeld dat de slotbalans met de jaarrekening ter inzage ligt bij het handelsregister.
Tot slot moeten vóór de doorhaling van de rechtspersoon in het handelsregister de jaarrekeningen over alle eerdere boekjaren openbaar gemaakt zijn, tenzij daarvoor een ontheffing op basis van artikel 2:394 lid 5 BW geldt. Waar een slotbalans toont dat er geen baten meer zijn, bieden de voorgaande jaarrekeningen een belangrijk aanvullend zicht op de vraag of er eerder wel baten waren en zo ja, welk beeld er is van het financieel verloop.
Met deze verbetering en verbreding van toegang tot actuele informatie wordt gewaarborgd dat schuldeisers kennis kunnen nemen van een turboliquidatie en beschikking krijgen over meer informatie.
Nu nog profiteren
De voorgenomen complexere regeling voor turboliquidatie maakt op dit moment de vraag opportuun of er binnen uw bv-structuur vennootschappen zijn die niet langer een functie hebben. Liquidatie hiervan kan op dit moment veelal nog eenvoudig, middels een turboliquidatie. De kosten hiervan zijn beperkt, maar die zullen gaan stijgen wanneer de nieuwe regeling van kracht wordt.
Ondanks dat u geen verkeerde bedoelingen heeft met een turboliquidatie, is het simpelweg sneller en goedkoper om van de huidige regeling gebruik te maken. Bovendien kan liquidatie fiscaal aantrekkelijk zijn, wanneer een vennootschap geen onderdeel uitmaakt van de fiscale eenheid vennootschapsbelasting. Middels de liquidatieverliesregeling kan dan namelijk het opgeofferde bedrag als verlies in aanmerking worden genomen.
Dit artikel is eerder verschenen in F&A Actueel 2019, afl. 11.
Auteur: drs. W.H. van Kasteren
