Onzakelijke borgstellingen: wat zijn de spelregels?

Een borgstelling is een veelvoorkomende eis waarmee een financier probeert meer zekerheid bij het verstrekken van een lening te krijgen. Door anderen dan de gefinancierde onderneming borg te laten staan voor het geleende bedrag vergroot de financier zijn verhaalsmogelijkheden.

In de praktijk zien we borgstellingen die zijn afgegeven door een vennootschap voor de financiering van een groepsmaatschappij maar ook borgstellingen die door de dga privé zijn ondertekend. Fiscaal gezien zijn dergelijke borgstellingen ook van belang. De regresvordering die volgt uit een ingeroepen borgstelling kan namelijk voor de verstrekker van de borg een fiscaal verlies opleveren. Of dit verlies ook daadwerkelijk (direct) mag worden genomen, is afhankelijk van de vraag of er sprake is van een zakelijke of een onzakelijke borgstelling.

Kijk naar voorwaarden

Er is sprake van een onzakelijke borgstelling, als een borg is verstrekt voor een verbonden vennootschap onder zodanige voorwaarden dat een onafhankelijke derde dit nimmer had gedaan. Zelfs niet tegen een hogere borgstellingsvergoeding. De borgstelling is zodoende uit hoofde van de verbondenheid/het aandeelhouderschap verstrekt en niet op zakelijke gronden. Hierdoor mag een verlies op de uit de borg voortvloeiden regresvordering niet tot uitdrukking komen in de winst van de verstrekker maar verhoogt dit enkel het voor de deelneming opgeofferde bedrag. Dit betekent dat dit verlies alleen via de liquidatieverliesregeling in aanmerking mag worden genomen. Hiervoor dient de gefailleerde vennootschap definitief te zijn ontbonden.

Hoe ontstaat een regresvordering?

Op het moment dat een vennootschap zich borg stelt voor de schulden van een verbonden lichaam  is er nog geen sprake van een vordering. Immers, zolang alles goed gaat wikkelt de vennootschap haar eigen zaken af en wordt de borg niet ingeroepen. Wanneer echter de vennootschap in de problemen raakt en niet meer aan haar verplichtingen voldoet, kan de borg in beeld komen. Schuldeisers zullen uit hoofde van deze borgstelling aankloppen. Nadat de borg schulden die op naam stonden van de vennootschap heeft betaald, ontstaat er een zogenaamde regresvordering. De borg krijgt namelijk een vordering op de vennootschap omdat hij voor haar schulden heeft voldaan.
In de regel wordt deze regresvordering uiteindelijk niet geïnd. Immers, de vennootschap was al niet in staat haar schuldeisers te voldoen waarna de borg is ingeroepen. Het komt maar weinig voor dat de vennootschap in de toekomst wel weer voldoende solvabel raakt en uiteindelijk de regresvordering voldoet. Een regresvordering op zich is nimmer onzakelijk. Zij vloeit immers voort uit het feit dat de borg schulden voor de vennootschap heeft betaald en kent zodoende geen onzakelijke voorwaarden. De regresvordering is het resultaat van een juridische afspraak. Wanneer echter de borgstelling op onzakelijke gronden tot stand is gekomen, kan de regresvordering die hieruit voortvloeit wel als onzakelijk worden aangemerkt. En daarmee krijgt deze vordering dezelfde fiscale kwalificatie als een reguliere vordering die op grond van de leningsvoorwaarden als onzakelijk is aangemerkt. Met als gevolg dat het verlies hierop niet direct fiscaal in aanmerking mag worden genomen maar enkel het opgeofferde bedrag voor de deelneming verhoogt.

Uitzondering!

Wanneer een verbonden vennootschap op grond van een wettelijke aansprakelijkheid schulden voor de vennootschap moet voldoen ontstaat er ook een regresvordering. Deze vordering kan echter nooit als onzakelijk worden aangemerkt omdat deze aansprakelijkheid voortvloeit uit de wet. Deze is zodoende niet op onzakelijke gronden tot stand gekomen. Bekende vormen van wettelijke aansprakelijkheid zijn die voor belastingschulden opgenomen in de Invorderingswet. Denk hierbij aan het feit dat alle vennootschappen die onderdeel uitmaken van een fiscale eenheid omzetbelasting, ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de totale eenheid verschuldigde btw.

Groepsfinanciering een probleem

Als een vennootschap zich als borg aansprakelijk heeft gesteld voor schulden dan moet worden beoordeeld of zij dit heeft gedaan in het kader van haar onderneming. Is dit het geval, dan is er geen sprake van een onzakelijke borgstelling en als gevolg daarvan ook niet van een onzakelijke regresvordering. Heeft de vennootschap deze aansprakelijkheid echter buiten het kader van haar onderneming op zich genomen, dan komt onzakelijkheid wel om de hoek kijken. Hoe moet u dit zien? De Hoge Raad heeft bepaald dat hierbij louter moet worden gekeken naar de vennootschap en haar onderneming. Bij de aanvaarding van de aansprakelijkheid mag de vennootschap niet (ook) de belangen van met haar verbonden vennootschap hebben gediend. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer alle concernvennootschappen zich hoofdelijk aansprakelijk stellen voor een bankfinanciering. Ondanks het feit dat deze financiering ook gedeeltelijk ten goede komt aan de vennootschap, wordt de borgstelling in een dergelijke situatie als onzakelijk beschouwd. En daarmee een toekomstige regresvordering.

Oneindig?

Verder maakt een recente uitspraak voor Rechtbank Gelderland duidelijk dat een borgstelling die onbepaald is wat de duur betreft en ook toekomstige schulden omvat per definitie onzakelijk is. Omdat een dergelijke borgstelling nooit eindigt en ook ziet op nog niet gemaakte toekomstige schulden, zal een onafhankelijke derde hiervoor nooit borg willen staan. Zelfs niet tegen een zeer hoge borgstellingsvergoeding. Dit zorgt ervoor dat er geen zakelijke borgstellingsvergoeding kan worden bepaald die niet in feite winstdelend is. Daardoor is een dergelijke borgstelling altijd onzakelijk en zult u rekening moeten houden met het feit dat een mogelijke regresvordering nooit door de fiscus voor afwaardering zal worden geaccepteerd.

Wel een zakelijke vergoeding?

Ontvangt de vennootschap voor de borgstelling wel een zakelijke vergoeding, dan is er nimmer sprake van een onzakelijke borgstelling. De vergoeding compenseert dan het aan de borgstelling verbonden risico waarmee de vennootschap weer in haar eigen voordeel handelt en niet in dat van bijvoorbeeld concernvennootschappen. Het bepalen van een zakelijke vergoeding is in de praktijk niet eenvoudig. Vandaar ook dat de fiscus u hierin enige vrijheid moet laten. In de praktijk wordt vaak rekening houden met een provisie van 1 à 1,5 procent.

Risico te groot

Het kan wel zo zijn dat de borgstelling dermate nadelige voorwaarden kent of al bij het aangaan of gedurende de looptijd de kans op aanspraak hierop zeer groot blijkt. In dat geval lijkt een onzakelijke borgstelling onvermijdelijk omdat een derde nimmer borg zou gaan staan voor deze vennootschap. Een mooi voorbeeld hiervan is een rechtszaak voor Rechtbank Noord-Holland. In deze zaak gaat het om een dga die privé borg staat voor een deel van de schulden van zijn vennootschappen. Hij kan tot maximaal 100.000 euro worden aangesproken door de bank. Zijn ondernemingen lopen echter niet best en in 2010 besluit de bank de kredietfaciliteit op te zeggen. Het uitblijven van rentebetalingen en de financiële toestand van de onderneming leiden hiertoe. Na langdurige onderhandelingen komt de dga met de bank overeen dat hij voor een bedrag van 70.000 euro privé moet bijspringen uit hoofde van de borgstelling. De Belastingdienst staat vervolgens niet toe dat hij zijn regresvordering afgewaardeerd ten laste van zijn Box 1-inkomen. De fiscus is namelijk van mening dat deze borgstelling niet zakelijk is. Zij voeren hiervoor de volgende argumenten aan:

• De onderneming is bij het aangaan van de borgstelling zwaar verlieslijdend;
• Er is geen schriftelijke overeenkomst opgemaakt tussen de dga en de bv aangaande de borgstelling;
• Er zijn zodoende door de dga geen zekerheden bedongen;
• Er is geen vergoeding voor de borgstelling in aanmerking genomen.

Samen zorgt dit ervoor dat de dga door het staan van borg voor de bv een risico heeft genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Dit heeft hij volgens de Belastingdienst gedaan uit aandeelhoudersmotieven. Hierdoor mag dit verlies niet in Box 1 in aanmerking worden genomen. De rechtbank onderschrijft dit oordeel. Dit arrest is ook toepasbaar op situaties waarin een vennootschap borg staat voor een andere (verbonden) vennootschap.

Tip!

Zorg daarom voor:

• Een schriftelijke borgstellingsovereenkomst tussen de betrokken vennootschappen;
• Een realistische borgstellingsvergoeding;
• Zekerheden die de borg enige zekerheid bieden dat zij een regresvordering op de bv kan verhalen.

Denk hierbij aan een pandrecht of (tweede recht van) hypotheek. Het moet dan wel gaan om zekerheden die niet reeds zijn verstrekt aan de financier. Dit zal in de praktijk niet eenvoudig zijn omdat dergelijke zekerheden vaak ook al zijn verstrekt aan de financier.

Beste om vergoeding te betalen

Wanneer er geen borgstellingsvergoeding wordt betaald is er niet per definitie sprake van een onzakelijke borgstelling. Allereerst is het mogelijk dat het risico om aangesproken te worden dermate beperkt is dat een vergoeding daarvoor achterwege kan blijven. Daarnaast moet voor een onzakelijke borgstelling worden aangetoond dat er sprake is van een borgstelling die voortvloeit uit de verbondenheid (aandeelhouderschap) tussen de partijen. Wordt er geen borgstellingsvergoeding betaalt, dan ligt de bewijslast hiervoor wel bij de belastingplichtige. Hij zal moeten aantonen dat het niet aandeelhoudersmotieven zijn geweest die de doorslaggevende beweegreden waren voor de borgstelling. Wanneer er tussen de betrokken partijen wel een borg wordt betaalt, dan is het aan de Inspecteur om aan te tonen dat de hoogte hiervan niet zakelijk is en er bovendien sprake is van een borgstelling die voortvloeit uit de verbondenheid tussen de betrokken partijen. Zodoende is het in de regel aan te raden een (zakelijke) borgstellingsvergoeding tussen de vennootschappen te laten voldoen. Leg dit vast in een borgstellingsovereenkomst!

Vastleggen

Om aan te kunnen tonen dat er sprake is van een zakelijke borgstellingsvergoeding is het bovendien raadzaam ten tijde van het verlenen van de borg een dossier aan te leggen. Daarin wordt dan duidelijk vermeld onder welke voorwaarden de borg wordt verleend. En welke vergoeding daar tegenover staat. De zakelijkheid van deze vergoeding dient dan bovendien getoetst te worden aan de markt. Bijvoorbeeld door na te gaan welke vergoeding een bank zou vragen voor een bankgarantie ter grootte van hetzelfde bedrag.

Kan borg vervallen?

Men zou ook kunnen kijken naar manieren om de potentieel nadelige gevolgen van een onzakelijke borgstelling te voorkomen door deze in zijn geheel te laten verdwijnen. Men zal hiervoor in overleg moeten met de bank of andere partijen die een belang hebben bij de verleende borgstelling. Kijk bijvoorbeeld naar de mogelijkheid om de borg van de financiering af te halen. Wellicht dat het inmiddels met de schuldenaar goed loopt waardoor de bank er geen probleem mee heeft om de borg te laten vallen. Daarnaast kunt u bezien of het wellicht mogelijk is de financiering over te sluiten naar een andere kredietverstrekker die ermee akkoord gaat dat er geen borg wordt gesteld.

Tip!

In dit verband kunnen ook de zekerheden van de schuldenaar een rol spelen. Wellicht zijn deze inmiddels een stuk sterker dan ten tijde van het aangaan van de financiering. En bieden deze de bank of betrokken partijen daardoor meer zekerheid waardoor zij akkoord kunnen gaan met het laten vallen van de originele borgstelling.

Auteur: Drs. W.H. van Kasteren, zelfstandig belastingadviseur (willem@wvk-advies.nl)

Dit artikel is verschenen in cm: 2020, afl. 3.