Naar aanleiding van onder meer de krediet- en schuldencrisis is een nieuwe wet in de maak voor faillissementssituaties, namelijk de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA). De WHOA introduceert een nieuw instrument in de Faillissementswet: het dwangakkoord buiten surseance van betaling en faillissement. Een situatie die veel lijkt op de huidige ‘pre-pack’.
In juli 2019 is de WHOA ingediend bij de Tweede Kamer en de verwachting is dat de WHOA nog dit jaar in werking treedt. Nu tijdens dit schrijven de COVID 19-crisis de wereld in haar greep houdt, spreken insolventiespecialisten zich uit voor een versnelde implementatie ervan. Een goed moment om de WHOA nader te bespreken!
Doel en inhoud van de WHOA
De WHOA vloeit voort uit de Europese herstructureringsrichtlijn die stelt dat elk land in Europa verplicht is om – binnen de kaders van de richtlijn – nationale wetgeving te implementeren die de mogelijkheid van een buitengerechtelijk dwangakkoord biedt.
Het dwangakkoord kan verstrekkende gevolgen hebbenHet doel van de WHOA is het versterken van reorganisatiemogelijkheden van ondernemingen die vanwege een (te) zware schuldenlast insolvent dreigen te raken, maar nog beschikken over levensvatbare bedrijfsactiviteiten. Met andere woorden: kansen vergroten om winstgevende bedrijfsactiviteiten binnen een verlieslatende constructie/onderneming op een nieuwe/zelfstandige manier voort te zetten. Het criterium dat geldt is dat een ‘toestand redelijkerwijs aannemelijk is dat de onderneming met het betalen van haar schulden niet zal kunnen voortgaan’, zowel acuut als in de (nabije) toekomst.
De WHOA introduceert een regeling waarmee de rechtbank een onderhands akkoord tussen een onderneming en haar schuldeisers en aandeelhouders kan homologeren (goedkeuren). Een dergelijk akkoord wordt ook wel een ‘dwangakkoord’ genoemd, wat impliceert dat niet alle partijen het met het akkoord eens hoeven te zijn: een financier of schuldeiser kan tegen zijn wil een deel van zijn vordering kwijtraken en een aandeelhouder kan tegen zijn wil een deel van zijn aandelenbelang kwijtraken. Het dwangakkoord kan dus verstrekkende gevolgen hebben.
Procedure van de WHOA
Zowel de schuldenaar als de schuldisers, aandeelhouders en ingestelde ondernemingsraad (of personeelsvertegenwoordiging) hebben het initiatiefrecht om het dwangakkoord in gang te zetten. Wanneer de procedure wordt geïnitieerd door de schuldenaar (de onderneming) zelf, is het inschakelen van een deskundige raadzaam, maar niet verplicht. Wanneer de procedure wordt geïnitieerd door een andere partij dan de schuldenaar, wordt een zogenoemde herstructureringsdeskundige aangesteld. Deze deskundige zal vervolgens aan (een aantal van) de schuldeisers en aandeelhouders van de schuldenaar een akkoord aanbieden.
Zoals aangegeven, is voor het goedkeuren van een dwangakkoord niet vereist dat alle partijen het eens zijn met het akkoord. De WHOA schrijft verschillende ‘categorieën/klassen’ van schuldeisers voor. Schuldeisers met dezelfde rang worden in dezelfde klasse geplaatst. Zo kunnen er bijvoorbeeld klassen bestaan van aandeelhouders, concurrente schuldeisers (zonder pand-/hypotheekrecht), preferente schuldeisers (met een pand-/hypotheekrecht), dwangcrediteuren, schuldeisers met een eigendomsvoorbehoud, schuldeisers met een retentierecht, enzovoorts.
Het akkoord moet voor alle schuldeisers van dezelfde klasse dezelfde gevolgen hebben. Niet is vereist dat de verschillende klassen een soortgelijk akkoord krijgen. Ook is niet vereist dat alle klassen voor het akkoord stemmen: de rechter kan het akkoord al goedkeuren als ten minste één klasse heeft ingestemd met het akkoord. Binnen een klasse is met het akkoord ingestemd als wordt voorgestemd door een groep schuldeisers die gezamenlijk 2/3 van de waarde van de vorderingen binnen die klasse vertegenwoordigt.
De WHOA schrijft diverse aanvullende voorwaarden voor, zoals de voorwaarde dat een lager gerangschikte klasse niet meer dient te krijgen dan een hoger gerangschikte klasse. Een nadere uitwerking gaat de strekking van deze bijdrage te buiten.
Voorwaarden van de WHOA
Een dwangakkoord kan alleen voor goedkeuring door de rechter in aanmerking komen indien het akkoord aan een aantal voorwaarden voldoet. Allereerst moet de onderneming waarvoor dit akkoord wordt aangeboden vanwege een (te) zware schuldenlast insolvent dreigen te raken. Ten tweede kan het doel van het akkoord slechts bestaan uit:
- het afwenden van een dreigend faillissement van een onderneming die na een herstructurering van de schulden weer financieel gezond is, of
- de afwikkeling van een onderneming die geen overlevingskansen meer heeft, voor zover daarmee een beter resultaat wordt behaald dan wanneer die afwikkeling binnen een faillissement zou plaatsvinden.
Ten derde moet uit de stemming blijken dat ten minste één klasse heeft ingestemd met het akkoord. Ten slotte moet het een redelijk akkoord zijn, oftewel een akkoord waarmee de betrokken schuldeisers en aandeelhouders er niet op achteruitgaan.
De rechter dient het verzoek af te wijzen indien één van de zogenaamde ‘algemene afwijzingsgronden’ zich voordoet. Hierbij valt te denken aan de situatie waarin het dwangakkoord (inhoudelijk), de klasse-indeling, of de procedure voor stemming niet aan alle wettelijke voorschriften voldoet. Heeft de rechter geen aanleiding om aan te nemen dat sprake is van één van de algemene afwijzingsgronden, dan honoreert hij in principe het homologatieverzoek.
Stap tijdig in in de discussie
Het grote voordeel van de WHOA is dat niet een individuele schuldeiser of aandeelhouder een reorganisatie kan tegenhouden (zoals nu wel het geval is) en om persoonlijke/principiële redenen een levensvatbare onderneming ten gronde kan richten (terwijl alle andere betrokkenen wel willen instemmen met een akkoord). Omdat niet alle klassen schuldeisers hoeven in te stemmen met het dwangakkoord, doet elke ‘categorie’ schuldeiser er goed aan tijdig aan de discussie deel te nemen om zodoende niet achteraf met een akkoord geconfronteerd te worden waar enkel voor of tegen gestemd kan worden. Voor elke reorganisatie geldt dat er vaak meerdere scenario’s denkbaar zijn. Het is te verwachten dat bepaalde schuldeisers/aandeelhouders hun positie van ‘schuldeiser’ nader zullen bekijken en de nodige acties zullen ondernemen om hun schuld/positie zeker te stellen.
Auteurs: Caspar van der Winden en Arnout Rodewijk, beiden advocaat bij HVG Law LPP
Dit artikel is gepubliceerd in cm: 2020, afl. 5.
Lees hier meer artikelen uit de rubriek Ondernemingsrecht
