Volgens de Europese Commissie is een commissaris btw-ondernemer. Uit een recente uitspraak van de Hoge Raad kan afgeleid worden dat een lid van de raad van commissarissen, net als een lid van de bezwarencommissie, geen btw-ondernemer is wanneer deze geen eigen bevoegdheden of taken heeft. Hoe zit het precies?

Volgens de Europese Commissie kwalificeren commissarissen al vanaf het vervullen van hun eerste commissariaat als btw-ondernemer. Zij moeten btw in rekening brengen voor de diensten die zij leveren aangezien zij volgens de Europese Commissie zelfstandig een deelname hebben aan het economische verkeer.

Op 13 juni 2019 heeft het Europese Hof van Justitie geoordeeld dat een lid van de raad van commissarissen (RvC), onder voorwaarden, geen btw-ondernemer is en geen btw in rekening hoeft te brengen voor zijn diensten. Het Nederlandse beleid is dat elk commissariaat in principe de commissaris btw-ondernemer maakt. Dit is in strijd met de Europese rechter. De vraag is of de staatssecretaris het beleid aanpast?

Op 26 juni 2020 heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan dat een lid of voorzitter van de bezwarencommissie geen btw-ondernemer is. De Belastingdienst merkt leden van een bezwarencommissie, tot op heden, doorgaans wel aan als btw-ondernemer.

Wie is btw-ondernemer

De definitie van het btw-ondernemerschap staat in de Wet op de Omzetbelasting 1968: ‘Btw-ondernemer is ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent.’ Drie elementen spelen hierbij een belangrijke rol:

1. Het begrip ieder. Dit zijn natuurlijke personen, rechtspersonen en samenwerkingsverbanden.
2. Het begrip zelfstandig. Een persoon is niet zelfstandig en is geen btw-ondernemer wanneer hij met zijn werkgever een arbeidsovereenkomst of andere juridische band heeft waaruit een verhouding van ondergeschiktheid ontstaat. Verschillende omstandigheden kunnen een rol spelen bij de vraag of iemand al dan niet zelfstandig werkt, zoals omstandigheden van de werkzaamheden, duur, instructies, financieel risico.
3. Het begrip bedrijf. Wil er sprake zijn van een bedrijf, dan moet er sprake zijn van:

• een economische activiteit:
• duurzaam streven naar opbrengst (niet streven naar winst)
• regelmatig verrichten van een prestatie tegen vergoeding;
• het bestaan van een rechtsreeks verband tussen de vergoeding en de prestatie;
• en voordat een prestatie plaatsvindt moet voldoende duidelijk zijn waar de prestatie voor wordt verricht.

Uitspraak HvJ

In de statuten van een stichting staat vermeld dat de RvC bestaat uit minimaal 5 en maximaal 10 leden. Een benoeming tot commissaris is, volgens de statuten, geldend voor een periode van maximaal 4 jaar. Verder is geregeld dat een persoon die in dienstbetrekking is van de stichting, geen lid van de RvC kan worden. Een lid van de RvC kan alleen ontslagen of geschorst worden vanwege taakverwaarlozing of andere gewichtige redenen die vastgesteld kunnen worden door de RvC zelf. De bevoegdheden van de RvC zijn:

• het benoemen, ontslaan of schorsen van de leden van het bestuur;
• het vaststellen van arbeidsvoorwaarden binnen het bestuur;
• advies geven aan het bestuur;
• het benoemen, ontslaan of schorsen van de leden van de RvC;
• het vaststellen van de vaste honorering van de RvC;
• het uitvoeren of schorsen van besluiten die door het bestuur zijn gemaakt;
• en de jaarstukken vaststellen.

De commissaris van deze stichting ontvangt een vergoeding van 14.912 euro per jaar waarop loonheffing wordt ingehouden. De vraag is of over de vergoeding btw betaald moet worden. Het Hof van Justitie gebruikt de volgende criteria om te achterhalen of de commissaris van de stichting btw-ondernemer is:

• Handelt de commissaris in eigen naam?
• Handelt de commissaris voor eigen risico?
• Handelt de commissaris onder eigen verantwoordelijkheid?
• Loopt de commissaris een economisch bedrijfsrisico?

Een commissaris draagt binnen de stichting geen individuele verantwoordelijkheid, hij is niet individueel aansprakelijk voor schade en er bestaat geen economisch risico omdat de vergoeding niet afhankelijk is van deelname aan vergaderingen of daadwerkelijk gewerkte uren.

Daarnaast is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst, maar van een overeenkomst van opdracht met de stichting. Er bestaat ook geen andere juridische band van ondergeschiktheid. De commissaris krijgt een vaste vergoeding. Hij wordt betaald als hij werd opgeroepen.

Wegens deze feiten heeft het Hof van Justitie geconcludeerd dat de commissaris in deze casus geen btw-ondernemer is en geen btw hoeft af te dragen over de ontvangen vergoeding.

Uitspraak Hoge Raad

Een lid van de bezwarencommissie werkt voor diverse ministeries als voorzitter of als gewoon lid van een bezwarenadviescommissie. Hij ontvangt hier een vergoeding voor. De vraag is of de vergoeding belast is met btw.

De Hoge Raad oordeelt dat er geen sprake is van een zelfstandig uitgeoefende economische activiteit. Om btw-ondernemer te zijn moet zelfstandig een bedrijf worden uitgeoefend. De voorzitter en de leden van de bezwarencommissie hebben geen individuele  taken of verantwoordelijkheden en lopen  geen economisch risico, aangezien zij niet handelen in eigen naam of voor eigen rekening. Het is de commissie die adviezen geeft en daarvoor verantwoordelijk is. Op grond hiervan kan een lid of voorzitter van de bezwarencommissie, in deze specifieke omstandigheden, niet worden aangemerkt als btw-ondernemer.

Situatie-afhankelijk

De staatssecretaris stelt naar aanleiding van de uitspraak, dat of een commissaris btw-ondernemer is sterk afhankelijk is van feiten en omstandigheden, maar geeft geen duidelijkheid. Het al dan niet individuele bevoegdheden of taken hebben biedt extra handvatten om een oordeel te vellen over de vraag of een commissaris al dan niet btw-ondernemer is.

Als een commissaris of commissielid btw-ondernemer is, moet hij factureren met btw en moet hij btw-aangifte doen. De btw-heffing werkt kostprijsverhogend als een bedrijf of instantie waaraan zij factureren geen of een beperkt recht op aftrek heeft.

Commissarissen en commissieleden die aan de voorwaarden voldoen kunnen hun btw-registratie beëindigen en/of bezwaar maken tegen de afdracht btw op hun aangifte.

Auteur: mr. Carola van Vilsteren

Lees hier meer artikelen uit de rubriek btw

Dit artikel is verschenen in cm: 2020, afl. 7