Het omstreden UBO-register vereist dat grootaandeelhouders van Nederlandse ondernemingen in een publiek register terug te vinden zijn. Zo zou witwascriminaliteit worden ontmoedigd. Maar het effect van het register op witwasprakijken is discutabel, terwijl de impact op privacy hoog is. De rechtbank mag zich deze week dan ook buigen over de vraag of het UBO-register wel proportioneel is.
Donderdag 25 februari dient een belangrijke rechtszaak vanwege een wet die een grote impact heeft op ondernemingen in Nederland. Een nieuwe versie van de Europese antiwitwasrichtlijn heeft gezorgd voor de komst van een register waarin de uiteindelijke belanghebber, de Ultimate Benficial Owner (UBO), van een organisatie publiekelijk wordt geïdentificeerd. Dat maakt het transparanter wie er uiteindelijk aan de touwtjes trekt van een organisatie.
Het idee is dat criminelen zich niet meer kunnen verschuilen achter complexe bedrijfsstructuren. De keerzijde is dat zo iedereen bij de KvK kan achterhalen wie de directeur-grootaandeelhouders zijn. Maar ook bijvoorbeeld welke familieleden vanuit een erfenis of familieregeling een economisch belang hebben. Dat opent de deur voor ongewenste aandacht van bijvoorbeeld dieven, trollen, kidnappers en andere criminelen. De vraag die opdoemt: heiligt het bestrijdingsdoel dit privacyfuneste middel?
AVG versus antiwitwasrichtlijn
Gegevens van burgers worden beschermd door onder meer de Europese GDPR en dienst Nederlandse implementatie AVG. Deze wetgeving maakt een uitzondering voor verwerken van persoonsgegevens als het gaat om een zaak van publiek belang. Bestrijding van terrorismefinanciering en witwaspraktijken wordt als zo’n belang gezien en daarom botst het register niet met de AVG, zo redeneert ook de Raad van State. Volgens de Europese antiwitwasrichtlijn (AMDL) moet elke burger in principe toegang hebben tot zes gegevens uit het register: naam, geboortemaand en -jaar, woonstaat, nationaliteit en de aard en omvang van het door de uiteindelijk begunstigde gehouden economische belang. Het idee is dat het openbaar maken van deze informatie een afschrikkend effect heeft op potentiële financiers van terreur en witwassers.
De Europese wetgever vindt het publieke belang en het afschrikkende effect zwaarder wegen dan de bescherming van persoonsgegevens. Omdat deze afweging tussen de twee richtlijnen op Europees niveau al is gemaakt, is het volgens een advies van de Raad van State niet aan de nationale wetgever om nog een zelfstandige beoordeling over de verhouding tot de AVG te maken. Een aantal Senaatsleden had daar wel om gevraagd. Na dit RvS-advies heeft de Eerste Kamer het UBO-register afgelopen zomer goedgekeurd en per 27 september 2020 is de registratieplicht van start gegaan.
Kort geding deze week
Burgerrechtenorganisatie Privacy First, bekend van onder meer een zaak tegen het Nederlandse kentekenregistratiesysteem en tegen het controversiële uitkeringsfraudesysteem SyRi, is dan ook een zaak gestart tegen de Staat. De organisatie neemt het deze week op tegen de Ministeries van Financiën, Justitie en Veiligheid, en Economische Zaken en Klimaat gedurende een kort geding in Den Haag. De organisatie vindt dat het doel van het register voorbij wordt geschoten. ‘Je kunt je afvragen of het openbaar maken van deze informatie wel in verhouding staat tot het doel dat wordt gediend,’ beschouwt advocaat informatierecht Wouter Dammers van LAWFOX. ‘Is die publieke toegang wel nodig? Privacy First zegt dat het in 99,99 procent van de gevallen niet relevant is dat deze informatie openbaar staat. Ik denk dat dat percentage nog wel hoger is.’
Mr. Otto Volgenant van Boekx Advocaten voert namens Privacy First de zaak die donderdag 25 februari dient. Hij vertelt dat daarbij een aantal opties worden voorgelegd. De eerste is dat de wettelijke regeling met betrekking tot het UBO-register buitenwerking wordt gesteld. ‘Als eerste gaat het om het stoppen van de registratie. Toen deze registratie niet gebeurde, werden witwassen en terrorisme ook bestreden, dus een noodzakelijk middel lijkt dit niet. Bevoegdheden voor opsprongdiensten ter bestrijding van deze criminaliteit zijn er al.’
Lees ook: Dit is er mis met het ubo-register
Prejudiciële vragen
Mocht de rechtbank daar niet direct op overgaan, dan ziet Privacy First graag dat er in ieder geval voorlopig een tussenvonnis komt met opschorting van de registereis. Ondertussen moeten er dan prejudiciële vragen worden gesteld aan het Europese Hof van Justitie over de proportionaliteit van het register ten opzichte van het doel. Daar lijkt de organisatie een goede kans te maken, gezien eerdere uitspraken van dat Hof en een oordeel van de Europese toezichthouder gegevensbescherming. De toezichthouder stelde dat het beter zou zijn als het register alleen toegankelijk was voor relevante opsporingspartijen.
In een prejudiciële beslissing uit 2014 over de bescherming van persoonsgegevens stelde het Europese Hof van Justitie dat proportionaliteit en noodzakelijkheid goed onderzocht moet worden wanneer het gaat om persoonsgegevens, en belangrijker: dat de vraag gesteld wordt of het doel niet ook bereikt kan worden door deze informatie alleen aan toezichthoudende organisaties door te geven.
Proportionaliteit van het UBO-register
De reden dat dergelijke informatie publiek beschikbaar wordt gesteld is zodat derden die zakendoen met bedrijven weten wie er uiteindelijk verdienen achter de schermen. Zo is deze informatie beschikbaar voor voorvechters van sociale gelijkheid en de pers. De Europese toezichthouder gegevensbescherming (EDPS) vroeg bij een beoordeling van de AMLD zich af of dat doel ook niet bereikt zou worden met bestaande wetten om bepaalde informatie op specifiek verzoek openbaar te maken. Volgens de organisatie ontbreekt het in de richtlijn aan een goede onderbouwing voor de noodzakelijkheid en proportionaliteit voor het openbaar maken van dergelijke gegevens. De Europese Commissie schoof die kritiek terzijde en daarom is dat een belangrijk punt waarop Privacy First zijn zaak stoelt.
Ook haalt Volgenant in de dagvaarding de CDA-kritiek in de Senaat in 2016 aan. Volgens minister Hoekstra zelf helpt het wetsvoorstel maar een beetje ter bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering. Bovendien past dat de criminele sector zich snel aan. Dat zorgt ervoor dat de inbreuk op de privacy van UBO’s nog buitenproportioneler is gezien het effect. Minister Hoekstra zei niet te verwachten dat het register ‘de grote gamechanger gaat zijn, want dat is het natuurlijk niet. Daar moeten we realistisch over zijn.’
Afschermen gegevens
Daarmee lijkt het alsof zelfs het kabinet twijfels heeft over de doelmatigheid van het register. ‘Het register treft 1,5 miljoen entiteiten in Nederland. Dit middel heeft een grote impact op de privacy, terwijl je vraagtekens kunt zetten bij het nut en doel. Is er straks één crimineel minder actief omdat die niet in het register wil?’ vraagt Volgenant zich retorisch af. Onder meer advocaat Dammers acht het gezien de proportionaliteitsvraag dan ook een goede zaak dat deze vraag in ieder geval aan de rechtbank wordt voorgelegd.
De Europese antiwitwas-richtlijn biedt een afschermingsmogelijkheid voor uitzonderlijke situaties, indien toegang tot die gegevens de uiteindelijk begunstigde blootstelt aan een onevenredig risico. In verschillende landen is er iets meer ruimte om gegevens af te schermen, meldt Volgenant, maar over het algemeen is de regeling binnen de Europese Unie ongeveer hetzelfde geïmplementeerd. Nederlandse ondernemers die een zwaarwegend belang menen te hebben om niet in het register te worden opgenomen, kunnen officieel bezwaar maken bij de KvK tegen publicatie.
In het openbare register worden geen gegevens als adressen en BSN’s gepubliceerd, maar dat maakt UBO’s niet minder nerveus, weet Volgenant. ‘Bij de registratie moeten mensen wel extra gegevens overleggen en deze gaan het systeem in. In Nederland zijn daar meer dan twintig instellingen op aangesloten.’ Gezien de missers de laatste jaren binnen overheidsdiensten wat betreft het afschermen van gevoelige gegevens, stemt dat niet bepaald optimistisch. ‘Bovendien wordt de toegang per 10 maart binnen de Europese Unie gekoppeld,’ weet de advocaat. Daarmee zijn deze afschermde privégegevens opeens voor een heleboel partijen inzichtelijk. De tijd begint daarmee te dringen.
Update 18 maart 2021: De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
Update 17 november 2021: Ook het Gerechtshof wijst de vordering af.
