Bestuurdersaansprakelijkheid van een chief financial officer is een hot topic. In bestuurdersaansprakelijkheidsprocedures wordt ook geregeld de cfo aangesproken. Sprekende voorbeelden zijn de recente Steinhoff-zaak en in een verder verleden de Landis-zaak. Beide zijn ze aangespannen door gedupeerde beleggers vanwege misleidende (jaar)cijfers.
Als primair verantwoordelijke voor de financiële cijfers, de administratieve organisatie en interne controle/risicobeheersing komt de cfo snel in beeld bij aansprakelijkheidsclaims op het bestuur. Zeker bij misleidende cijfers. De invoering van de Wet Afwikkeling Massaschade in Collectieve Actie per 1 januari 2020 met de nieuwe mogelijkheid om in collectieve actie van investeerders of aandeelhouders schadevergoeding te vorderen, maakt Nederland interessanter als forum voor claims over misleidende (koers)cijfers. De vraag is dus gerechtvaardigd: staat de cfo vooraan in de vuurlinie? In dit artikel ga ik in op de cruciale en ingewikkelde (dubbel)rol van de cfo in een onderneming en de bestuurdersaansprakelijkheid van de cfo. Dit artikel beperkt zich tot de cfo die een statutaire bestuursfunctie vervult.
Collectieve taak bestuur voor financieel beleid
In het Nederlandse vennootschapsrecht is het uitgangspunt dat het besturen van een vennootschap een collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur is. Het algemene strategische beleid, het financiële beleid en het beheers- en risicosysteem zijn fundamentele bestuurstaken die tot de verplichtingen van het hele bestuur behoren. Ongeacht of er een andere taakverdeling is binnen het bestuur. Daarbij heeft het bestuur de wettelijke verplichting om tijdig een jaarrekening en jaarverslag op te maken en daarmee samenhangende administratie- en publicatieverplichtingen.
Afhankelijk van de aard en omvang van de onderneming en de daarmee verbonden risico’s moet het bestuur onder andere voorzien in een adequate administratieve en interne (controle) organisatie (AO-IC), een financiële administratie met de noodzakelijke tools voor managementstuurinformatie, (financiële) rapportagesystemen, organisatie van toezicht en risicobeheersingssystemen. Bij een meerhoofdig bestuur houdt de bestuurstaak een bepaalde mate van collectiviteit in. Er moet overleg worden gevoerd en belangrijke zaken besluiten de bestuursleden in onderling overleg.
Specifieke taakverdeling belegd bij de cfo
De uitvoering van het financieel beleid, dat overigens tot de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur behoort, is vaak in meer of mindere mate neergelegd bij de cfo. Dit brengt met zich mee dat de collectieve verantwoordelijkheid niet geldt voor individuele fouten in de uitvoering van het financieel beleid, als deze voor medebestuurders of toezichthouders redelijkerwijs niet kenbaar is. Voor een cfo is van belang om goed naar de taakverdeling te kijken om te zorgen dat de balans van zijn individuele verantwoordelijkheid versus de collectieve verantwoordelijkheid goed blijft. De taakverdeling kan bijvoorbeeld meebrengen dat van een commercieel directeur mag worden verwacht dat hij deelneemt aan de beraadslagingen over de hoofdlijnen van de financiële verslaggeving. Daarbij hoeft hij het werk van de cfo of de audit-commissie niet over te doen. Echter, een commercieel directeur die zich volstrekt afzijdig houdt van de financiële verslaggeving vervult zijn taak niet behoorlijk.
Een cfo draagt dus verantwoordelijkheid voor zijn eigen taak/functie (A) en voor het gezamenlijke beleid (B).
Cfo: het financieel geweten
De cfo is traditioneel gezien verantwoordelijk voor de financiële gang van zaken in een onderneming. De cfo is het financieel geweten en het tegengewicht tegen de ceo. De rol van de cfo verandert continu door maatschappelijke ontwikkelingen met steeds nieuwe verantwoordelijkheden. Bijvoorbeeld op het gebied van IT-beheer, bedrijfsprocessen en de bedrijfsstrategie. Duurzaamheid (maatregelen en risicomitigatie) is de nieuwste trend op dit gebied. De exacte invulling van de cfo-taak in het specifieke geval hangt af van de exacte taakverdeling/opdracht in de statuten, reglementen en (management)overeenkomst. En natuurlijk van de op de onderneming van toepassing zijnde (sectorale) wet- en regelgeving. Voor beursgenoteerde ondernemingen geldt bijvoorbeeld de Herziene Corporate Governance Code 2016, die ook bepaalde doorwerking heeft naar kleinere ondernemingen.
De cfo heeft vaak een ingewikkelde dubbelrol. Aan de ene kant is hij verantwoordelijk voor de juistheid van de cijfers en aan de andere kant beïnvloedt hij de resultaten door zijn financieel beleid. Denk aan winststuring, op basis waarvan hij vaak wordt afgerekend. Dit zorgt geregeld voor een spanningsveld.
Veel bestuurdersaansprakelijkheidsprocedures gaan over het grijze gebied tussen interpretatie en manipulatie van cijfers, geregeld veroorzaakt door verkeerde financiële prikkels en onvoldoende governance. Het is daarom ook in het belang van de cfo om een goede governance in te richten als tegengewicht voor het financiële beleid met voldoende sterke controlling functie en deskundige audit committee (zie ook Herziene Corporate Governance Code 2016).
Juridisch geldt de norm voor een behoorlijke taakvervulling van een cfo ‘de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris de taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen’. Dat is de zogenaamde maatman-bestuurder. Daarbij wordt een bestuurder, waaronder dus ook een cfo, geacht in te staan voor een bepaald niveau van kennis en vaardigheden voor zijn specifieke taak met inachtneming van de aard van de onderneming. Dit brengt mee dat van een cfo van een beursgenoteerde onderneming meer financiële kennis mag worden verwacht dan van een financieel directeur van een kleine bv.
Een bestuurder die niet geëquipeerd is voor zijn taak, loopt daarmee ook een groter aansprakelijkheidsrisico dan een bestuurder die wel voor zijn taak berekend is. In dit licht moet een cfo zich bij aanvaarding van zijn bestuursfunctie goed afvragen of hij daarvoor wel geschikt is.
Lat bestuurdersaansprakelijkheid cfo ligt hoog
Een bestuurder kan aansprakelijk worden gehouden voor geleden schade door mismanagement. Dat kan door derden zoals gedupeerde investeerders, schuldeisers of door de vennootschap zelf. Ik beperk mij tot het civiele recht en de situatie waar geen sprake is van een faillissement. Over faillissement is relevant om op te merken dat de curator uitgebreid onderzoek zal doen naar het financieel beleid, zo nodig met behulp van een accountant. Hierbij kijkt de curator natuurlijk kritisch naar de rol van het bestuur en de cfo in het bijzonder. Bij niet-tijdige deponering van de jaarrekening en onvoldoende administratie, bestaat een grotere kans dat het bestuur kan worden aangesproken voor het boedeltekort. Voorop staat in elk geval dat de lat voor bestuurdersaansprakelijkheid buiten faillissement hoog ligt.
Primair is de vennootschap aansprakelijk en alleen in uitzonderingsgevallen bij een persoonlijk ernstig verwijt kan een bestuurder aansprakelijk worden gehouden. Belangrijk is namelijk dat bestuurders ruimte moeten hebben om te ondernemen en niet aansprakelijk moeten zijn voor risicovolle (ondernemings)beslissingen die achteraf verkeerd uitpakken. Persoonlijke betrokkenheid bij de fout (en onderlinge taakverdeling) is van belang. Als bij de taakverdeling binnen het bestuur veel uitvoering van financieel beleid is neergelegd bij de cfo, dan zullen fouten in uitvoering over het algemeen voor rekening en risico komen van de cfo.
Lees ook: Cfo kan na coronacrisis claims tegemoet zien
Niet onder ondergrens zakken
De gemiddelde maatman-bestuurder is de norm. Beleidsfouten maken mag, zolang je maar niet evident door deze ondergrens zakt. De twee belangrijkste categorieën voor externe aansprakelijkheid (artikel 6:162 BW) zijn:
- Aangaan van nieuwe verplichtingen/schulden namens de vennootschap; en
- Toelaten of bewerkstelligen dat lopende verplichtingen van de vennootschap niet worden nagekomen, terwijl de bestuurder weet dat de vennootschap geen verhaal biedt voor de betreffende schuldeiser. Wetenschap van benadeling (dat betekent weten of redelijkerwijs behoren te weten) bij de betrokken bestuurder is hier belangrijk. Verder kan er bij selectieve betaling, zeker aan gelieerde partijen, sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid. In zicht van faillissement moet een bestuurder niet alleen het vennootschapsbelang te behartigen, maar vooral het belang van de gezamenlijke schuldeisers.
Misleidende (jaar)cijfers
De hoge drempel van een persoonlijk ernstig verwijt geldt echter niet bij misleidende cijfers, jaarrekening, openbaar gemaakte tussentijdse cijfers of bestuursverslagen (artikel 2:139 BW). Dit is bijvoorbeeld het geval als een te rooskleurig beeld van de onderneming wordt geschetst waardoor de schuldeiser stelt in zee te zijn gegaan met de onderneming. Het bewijs van de misleiding en het causaal verband (het verband tussen misleiding en geleden schade) vormt hier de grootste hobbel. Daar ketst de vordering vaak op af. Als de misleidende voorstelling van zaken eenmaal vaststaat, dan is dit voldoende voor hoofdelijke aansprakelijkheid van het volledige bestuur. Een bestuurder hoeft niet een fout te hebben gemaakt om aansprakelijk te zijn. Zelfs als het bestuur is afgegaan op het advies van de accountant, blijven de bestuurders over het algemeen primair verantwoordelijk.
Tenzij het specialistische jaarrekeningtechnische materie betreft. De cfo moet hierop goed letten. Als de jaarrekening misleidend is gebleken, kunnen de overige bestuurders zich proberen vrij te pleiten door te wijzen naar de cfo als primair verantwoordelijke voor de cijfers. Vrijpleiten is over het algemeen moeilijk omdat het financieel beleid een collectieve taak is van het bestuur. Voorbeelden van geslaagde afwenteling zijn bestuurders die geweigerd hebben de jaarrekening te ondertekenen omdat die op bepaalde punten een misleidende voorstelling van zaken gaf. Of bestuurders die ontslag hebben genomen omdat zij de verantwoordelijkheid voor de betreffende financiële verslaggeving niet konden aanvaarden. De aanwezigheid van een adequaat functionerend risicobeheersings- en controlesysteem is hierbij ook van belang.
Cruciale dubbelrol, verhoogd risicoprofiel
De conclusie? Vanwege zijn verantwoordelijkheid voor de uitvoering van het financieel beleid staat de cfo vaak vooraan in de vuurlinie in bestuurdersaansprakelijkheidsprocedures.
De cfo heeft immers een cruciale en ingewikkelde (dubbel)rol in een onderneming. Aan de ene kant is hij verantwoordelijk voor het rapporteren van de juiste gegevens over de financiële resultaten, financiële positie en de AO-IC. Aan de andere kant beïnvloedt hij die resultaten met zijn beslissingen over (winst/groei)strategie en cashmanagement met het oog op het vennootschapsbelang (dat vaak wordt bepaald door aandeelhoudersbelang). De toegenomen wet- en regelgeving door de financiële crisis en recente boekhoudschandalen zorgen voor een zwaarder takenpakket van een cfo de afgelopen jaren, zoals de Herziene Corporate Governance Code 2016. Met meer focus op risicomanagement.
Tot een veroordeling komt het in de praktijk vaak niet, maar een procedure vormt wel een zware belasting ook al zijn de kosten hiervan vaak verzekerd. De lat voor bestuurdersaansprakelijkheid blijft namelijk hoog liggen. De bestuurder is over het algemeen aansprakelijk in geval van een persoonlijk ernstig verwijt. Dit betekent dat fouten maken mag met de gemiddelde op zijn taak toegesneden cfo als referentiepunt. Op deze regel bestaat een belangrijke uitzondering. Fouten maken mag niet als het gaat om de juistheid van de financiële cijfers en dan met name de cijfers waarop derden vertrouwen. Bij misleidende cijfers zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor de schade, ongeacht of ze hieraan schuld hebben.
Met het oog op beperking van het aansprakelijkheidsrisico is een goede taakafbakening binnen bestuur, governance (met sterke controllingfunctie en audit committee) en AO-IC voor de cfo raadzaam.
Over Bart-Adriaan de Ruijter
Mr. Bart-Adriaan de Ruijter is specialist in corporate litigation en bestuurdersaansprakelijkheid bij CMS. Zijn praktijk is gericht op vertegenwoordiging en advies van bestuursleden en bedrijven in complexe potentieel litigieuze situaties. Hij heeft ruime ervaring in het bijstaan van cfo’s en leden van de audit committee, zoals bijvoorbeeld in de procedures inzake KPNQwest en Meavita.
