Bij bedrijfsovernames maken koper en verkoper doorgaans afspraken over de gang van zaken tussen het moment waarop overeenstemming is bereikt en de overdracht van de aandelen. Vaak houden die in dat de verkoper er in die periode voor moet zorgen dat het verkochte bedrijf blijft opereren in zijn ‘ordinary course’. Of zo’n afspraak ook inhoudt dat er nog fikse bedragen aan onderhoud moeten worden uitgegeven, was voorwerp van geschil in een zaak die vorig jaar tot een arrest leidde van het Gerechtshof Amsterdam. In deze bijdrage een beknopte toelichting.
Met de overname van een bedrijf van enige omvang is doorgaans al gauw een half jaar, of (veel) langer, gemoeid. Het boekenonderzoek (‘due diligence’) en de contractsonderhandelingen kunnen veel tijd vergen, maar ook als er eenmaal overeenstemming is bereikt, duurt het soms nog weken of maanden voordat de partijen bij de notaris zitten voor de levering van de aandelen. Die tussenliggende periode is doorgaans bedoeld om, voordat de overname mag plaatsvinden, groen licht te verkrijgen van mededingingsautoriteiten en andere toezichthouders – vooral in specifieke sectoren zoals de financiële sector of de zorg.
Afspraken overgangsperiode
Dit stelsel breidt zich de komende tijd verder uit, nu een wetsvoorstel in behandeling is dat buitenlandse investeringen in, of overnames van, bedrijven in vitale sectoren en ondernemingen die sensitieve technologie ontwikkelen, met terugwerkende kracht vanaf 2 juni 2020 (!) onderwerpt aan een voorafgaande toets door het Bureau Toetsing Investeringen dat is ingesteld bij het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat. De doorlooptijd om bij een overname van ‘signing’ tot ‘closing’ te komen, zal hierdoor verder oplopen.
Tegen deze achtergrond is het begrijpelijk dat een kopende partij met de verkoper afspraken wil maken over de gang van zaken in die tussenliggende periode, waarin het bedrijf al wel is verkocht maar nog in handen is van (en soms nog wordt geleid door) de verkoper. Doorgaans komen die afspraken erop neer dat de verkoper ervoor dient te zorgen dat het verkochte bedrijf haar bedrijfsvoering op de normale manier voortzet (‘ordinary course’) en dat voor beslissingen of handelingen die daarbuiten vallen een akkoord wordt gevraagd van de koper.
Geschil: minder onderhoud dan gebruikelijk
Bij het geschil waarover het Gerechtshof Amsterdam vorig jaar in hoger beroep moest beslissen, stelde de koper van een raffinaderij in Rotterdam dat de verkoper niet had voldaan aan zijn, in het overnamecontract overeengekomen, verplichting om te zorgen dat het verkochte bedrijf tot aan de closing ‘shall continue its business in the ordinary course and consistent with past practice’. De koper had in de contractonderhandelingen voorgesteld – en de verkoper had dat geaccepteerd – dat aan die tekst nog tussen haken werd toegevoegd: ‘(including performance of regular maintenance on a basis consistent with past practice)’. Toen na de overname, voor een koopprijs van 106 miljoen Amerikaanse dollar, duidelijk werd dat er in de tussenperiode juist veel minder onderhoud had plaatsgevonden, eiste de koper tientallen miljoenen aan schadevergoeding.
Bewoordingen van contract
De rechtbank wees de vordering echter af en ook in hoger beroep werd de eis niet toegewezen. Reden: de bewoordingen van het contract. Bij dít bedrijf, zo vonden rechtbank en hof, was in het verleden vaak sprake geweest van onderhoudsachterstand en waren onderhoudsplanningen vooral indicatief. Omdat de koper van die (laten we zeggen: consistente) gang van zaken op de hoogte was, mocht de koper er niet op vertrouwen dat de generieke ‘ordinary course’-bewoordingen in het overnamecontract – ook niet na toevoeging van de geciteerde tekst tussen haakjes – genoeg basis zouden bieden voor de stelling dat op de koper een (positieve) onderhoudsplicht rustte.
Een zuur resultaat voor de koper, die dus zelf opdraaide voor het achterstallige onderhoud, en achteraf spijt zal hebben dat aan deze problematiek niet een veel gedetailleerder hoofdstuk in het overnamecontract was gewijd.
Auteur: Mr. H.L. (Herman) Kaemingk
Dit artikel is verschenen in F&A Actueel 2021, afl. 4
Geef een reactie