Voor wie regelmatig aan de onderhandelingstafel zit, zal het geen onbekend fenomeen zijn: het eenzijdig afbreken van onderhandelingen. Dat scenario is sinds de uitbraak van COVID-19 geen uitzondering. Ook luxemerkenconcern Louis Vuitton Moët Hennessy greep de coronacrisis eerder dit jaar aan om zijn voorgenomen overname van de juweliersketen Tiffany & Co af te willen blazen.
Het is niet onlogisch om een beoogde overname in deze onzekere tijden nog eens kritisch tegen het licht te houden. De vraag is echter of je zomaar kunt weglopen van de onderhandelingstafel.
Precontractuele fase: het (onaanvaardbaar) afbreken van onderhandelingen
Het antwoord op de vraag is niet met een simpele ja of nee te beantwoorden. De rechtsverhouding van onderhandelende partijen is onderworpen aan de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dit betekent dat partijen weliswaar hun eigen belang mogen nastreven, maar tot op zekere hoogte ook rekening moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van de ander.
In Nederland geldt het beginsel van contractsvrijheid. Partijen mogen zelf kiezen wanneer en met wie zij een overeenkomst aangaan. Deze contractsvrijheid betekent ook ‘onderhandelingsvrijheid’. Zolang geen overeenkomst tot stand is gekomen, staat het partijen in beginsel vrij om de onderhandelingen te staken zonder dat de afbrekende partij daardoor schadevergoeding aan de wederpartij verschuldigd is.
Er zijn echter situaties denkbaar waarin de afbrekende partij niet meer zonder (financiële) gevolgen de stekker uit de onderhandelingen kan trekken. Wanneer zich een dergelijke situatie voordoet, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Er kunnen twee gevallen worden onderscheiden waarin doorgaans wordt aangenomen dat het afbreken van de onderhandelingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Ten eerste is dat het geval als de wederpartij van de afbrekende partij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat – op grond van de onderhandelingen – een overeenkomst tot stand zou komen. Bijvoorbeeld omdat er al een due diligence-onderzoek heeft plaatsgevonden en deze naar tevredenheid van de koper is afgerond of omdat op belangrijke punten al overeenstemming is bereikt. Hoe verder de onderhandelingen gevorderd zijn, hoe eerder het onaanvaardbaar is om de onderhandelingen af te breken.
Ten tweede kan aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen bestaan indien er andere omstandigheden zijn die het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar maken. Dit betreffen zeer specifieke uitzonderingsgevallen, zoals het geval dat de afbrekende partij zich schuldig maakt aan onaanvaardbaar onderhandelingsgedrag. Bijvoorbeeld door aan te sturen op een breuk, niet serieus te onderhandelen of het niet-tijdig melden dat geen overeenkomst zal worden gesloten.
Onvoorziene omstandigheden
Bij de beoordeling of het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar zou zijn, dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de afbrekende partij tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan en zo ja, hoe lang de onderhandelingen onder de gewijzigde omstandigheden nog zijn voortgezet. Dergelijke onvoorziene omstandigheden kunnen de afbrekende partij een goede reden geven de onderhandelingen te mogen afbreken. Het is bijvoorbeeld niet ondenkbaar dat de gevolgen van de coronacrisis in bepaalde situaties als ‘onvoorziene omstandigheden’ kunnen worden aangemerkt die de beëindiging van onderhandelingen rechtvaardigt.
Consequenties
Wat is dan nu het gevolg van ongeoorloofde onderbreking van onderhandelingen? Ook hier zijn grofweg twee smaken te onderscheiden. Enerzijds kan de teleurgestelde partij een bevel tot voortzetting van de onderhandelingen vorderen. Partijen dienen de onderhandelingen dan voort te zetten totdat er een overeenkomst tot stand komt. Anderzijds kan een vordering tot schadevergoeding worden ingesteld. Deze vordering kan bestaan uit ofwel een vergoeding van het negatieve contractsbelang (de gemaakte onderhandelingskosten, zoals adviseurskosten en kosten van het due diligence-onderzoek) ofwel uit het positieve contractsbelang (de gederfde winst). In het geval van vergoeding van het negatieve contractsbelang wordt de wederpartij in de situatie gebracht alsof de onderhandelingen niet hadden plaatsgevonden. Bij vergoeding van het positieve contractsbelang wordt de wederpartij juist in de situatie gebracht dat er wél een overeenkomst was gesloten.
De maatstaf ter beoordeling van de vraag of het afbreken van onderhandelingen onaanvaardbaar is of niet, is een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf. Uit de rechtspraak blijkt dat de aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen slechts in uitzonderlijke gevallen wordt aangenomen. Contractsvrijheid blijft het uitgangspunt.
Sluit een voorovereenkomst of intentieovereenkomst
Duidelijk is dat de precontractuele fase een hoop onzekerheid met zich meebrengt: het antwoord op de vraag of onderhandelingen mogen worden onderbroken, is afhankelijk van alle concrete feiten en omstandigheden. Om deze onduidelijkheid weg te nemen, is het raadzaam een voorovereenkomst te sluiten. In de praktijk worden dit soort overeenkomsten vaak gesloten om de ongewenste consequenties van het afbreken van onderhandelingen te voorkomen. Een dergelijke overeenkomst wordt ook wel aangeduid als een ‘intentieovereenkomst’, ‘letter of intent’, ‘memorandum of understanding’ of ‘term sheet’. In deze overeenkomsten kunnen afspraken worden vastgelegd over de grenzen waarbinnen partijen verplicht zijn om met elkaar te onderhandelen, wanneer en met betrekking tot welke aspecten tussen partijen een overeenkomst bestaat, de voorbehouden op grond waarvan een partij onderhandelingen mag afbreken en de hoogte van de eventuele te betalen kosten en/of boete bij het afbreken van de onderhandelingen. Dat geeft duidelijkheid en rust.
Auteurs: Caspar van der Winden en Arnout Rodewijk, beiden advocaat bij HVG Law LPP
Dit artikel is verschenen in cm: 2021, afl. 4.
Lees hier meer artikelen uit de rubriek Ondernemingsrecht
Geef een antwoord