Invaren (het omzetten van ‘oude’ – naar ‘nieuwe’ pensioenrechten) wordt een groot probleem bij het ontwikkelen van het nieuwe pensioenstelsel. Bij vele belanghebbenden, juristen en economen leven grote zorgen over de noodzaak en houdbaarheid ervan. Het was één van de hoofdthema’s in de consultatiereacties op het conceptwetsvoorstel.
Een groot probleem bij invaren is hoe de inbreuk op het Europese eigendomsrecht wordt gerechtvaardigd. In meerdere bijdragen heb ik uiteengezet dat het veranderen van een uitkeringsovereenkomst naar een premieregeling een aantasting is van het Europese eigendomsrecht die niet makkelijk gerechtvaardigd zal kunnen worden. Immers, het juridisch contract verandert. Dat de uitkomst hetzelfde kan zijn, doet niet ter zake.
Hoe komen we uit deze impasse? Pensioenfondsen hebben namelijk behoefte aan een oplossing voor het ‘invaarvraagstuk’. Zij zijn bang voor juridische claims als zij invaren (want zij zijn uiteindelijk hiervoor aansprakelijk als het fout gaat). De angst voor claims wordt verder versterkt door de omstandigheid dat het individuele bezwaarrecht uit artikel 83 Pensioenwet (PW) (voor wat betreft het invaren) buiten werking wordt gesteld. Dat maakt de inbreuk op het eigendomsrecht nog moeilijker te rechtvaardigen.
Daarentegen worden pensioenfondsen niet verplicht om in te varen. Indien zij gemotiveerd kunnen aantonen dat er ‘onevenredig ongunstige uitkomsten’ zijn, kunnen zij van het invaren afzien.
De zogeheten pensioenbewaarder (artikel 124a PW) kan de oplossing hiervoor bieden. Wat is de pensioenbewaarder? Hoe kan deze soelaas bieden?
Dat zal ik in deze bijdrage op hoofdlijnen duiden. Vast vooraf: de pensioenbewaarder is sinds het van kracht worden van de Wet introductie premiepensioeninstellingen (hierna: ppi-wetgeving) in de Nederlandse wetgeving opgenomen. Het enige doel was het afschermen van het vermogen van de PPI. Bij de implementatie van de IORP II richtlijn is de pensioenbewaarder ook voor pensioenfondsen inzetbaar geworden. Derhalve is de pensioenbewaarder het ‘ultieme ringfencing’ instrument voor pensioenfondsen die intern geen juridische scheiding tussen de pensioenregelingen kunnen aanbrengen. Niet alleen kunnen door verschillende werkzaamheden te ‘poolen’ in een pensioenbewaarder grote kostenvoordelen worden behaald (minimaal wel tussen de 20-25 procent, laten berekeningen zien), maar belangrijker wellicht nog: middels invaren in een pensioenbewaarder wordt het eigendomsrecht niet aangetast, kan het individuele bezwaarrecht uit artikel 83 PW gehandhaafd blijven en wordt een juridische ‘carve-out’ gecreëerd voor de invaar-weigeraars. Zo kunnen bijvoorbeeld pensioenfondsen die vinden dat het voor bepaalde groepen van belanghebbenden ‘onevenredig ongunstig’ is om in het nieuwe systeem in te varen, gebruik maken van de pensioenbewaarder.
Hoe werkt het bovenstaande precies? Voordat deze vraag beantwoord kan worden, zal ik eerst – voor een goed begrip van de materie – het juridisch kader van de pensioenbewaarder schetsen (paragrafen 2-4). Vervolgens wordt concreet ingegaan op hoe de pensioenbewaarder een alternatief kan zijn voor het invaren (paragrafen 5 en 6). De bijdrage sluit af met een conclusie.
Definitie, doel en taken
In artikel 1 PW wordt voor de definitie van pensioenbewaarder verwezen naar artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Artikel 1:1 Wft definieert de pensioenbewaarder als een ‘rechtspersoon die belast is met de bewaring van het vermogen van een premiepensioeninstelling of een pensioenfonds voor zover dat voortvloeit uit de uitvoering van pensioenregelingen’. Als pensioenbewaarder treedt slechts op een rechtspersoon met als enig statutair doel het zijn van eigenaar van het pensioenvermogen en het zijn van schuldenaar van schulden van het pensioenvermogen inzake een pensioenregeling (artikel 4:71b Wft).
Het doel van een bewaarder is dus het beschermen van het pensioenvermogen, het voorkomen van besmettingsrisico’s tussen verschillende vermogens en daarmee het beschermen van de belangen van de aanspraak- en pensioengerechtigden.
Het aanstellen van een pensioenbewaarder is niet verplicht, maar dit laat onverlet dat een pensioenfonds vrijwillig kan besluiten een bewaarder aan te stellen. Aangesloten wordt bij de regels die in de Wft zijn opgenomen over de pensioenbewaarder. Pensioenfondsen kunnen ook gezamenlijk een pensioenbewaarder oprichten.
Taken op grond van de Wft
De pensioenbewaarder is een aparte rechtspersoon, die als enige taak heeft het bewaren van dit vermogen. Bij de taak van het bewaren van een pensioenvermogen passen in ieder geval de volgende activiteiten:
- Het zijn van eigenaar van de bestanddelen van het pensioenvermogen;
- Het beschikken over de bestanddelen van het pensioenvermogen (in samenspraak met de premiepensioeninstelling of het pensioenfonds);
- Het voeren van een administratie van de bestanddelen van het pensioenvermogen.
Taken van de bewaarder op grond van de IORP II-richtlijn
Zoals boven reeds aangestipt, de pensioenbewaarder is een combinatie van de Wft/PPI-wetgeving en de IORP II- richtlijn. Dat maakt de pensioenbewaarder moeilijk te duiden. De taken op grond van artikel 35 IORP II zijn, onder andere:
- De bewaarder voert instructies van de IORP uit, tenzij deze strijdig zijn met het nationale recht of de regels van de IORP;
- De bewaarder zorgt ervoor dat bij transacties met betrekking tot de activa van een IORP met betrekking tot een pensioenregeling de tegenprestatie binnen de gebruikelijke termijnen aan de IORP wordt voldaan, en;
- De bewaarder zorgt ervoor dat de inkomsten uit de activa overeenkomstig de regels van de IORP worden aangewend.
Deze taken zijn meer omvattend dan op grond van de Wft voortvloeit. De IORP II-richtlijn bepaalt dat de ‘lidstaat van herkomst van de IORP’ (i.c. Nederland dus) andere toezichttaken kan vaststellen die door de bewaarder moeten worden vervuld (artikel 35 lid 2). Ingeval geen bewaarder voor het vervullen van toezichttaken is aangesteld, stelt de IORP procedures in die garanderen dat de taken die anders aan het toezicht van bewaarders onderworpen zijn, naar behoren binnen de IORP worden uitgevoerd (artikel 35 lid 3).
Verplichtingen pensioenbewaarder op grond van de overeenkomst
Dat gezegd zijnde, artikel 124a, eerste lid PW bepaalt dat een pensioenfonds de eigendom van een pensioenvermogen slechts overdraagt aan een pensioenbewaarder nadat hij met deze een overeenkomst inzake het beheer en de bewaring van het pensioenvermogen heeft gesloten. In deze overeenkomst wordt in ieder geval geregeld (kan dus ook meer zijn) dat:
- De pensioenbewaarder in het belang van de deelnemers, gewezen deelnemers, andere aanspraakgerechtigden en pensioengerechtigden optreedt;
- Over het in bewaring gegeven pensioenvermogen slechts kan worden beschikt door het fonds en de pensioenbewaarder tezamen (artikel 124a lid 2).
In artikel 124a lid 2 PW is vastgelegd dat het pensioenfonds maatregelen dient te treffen, zodat de pensioenbewaarder slechts met medewerking van het pensioenfonds over de bestanddelen van het pensioenvermogen zal beschikken. Achtergrond hiervan is dat het de taak van het pensioenfonds is om bijvoorbeeld het ten aanzien van het pensioenvermogen te voeren beleggingsbeleid te bepalen, te beslissen over de aan- en verkoop van beleggingen en aan te geven wanneer een onttrekking moet worden gedaan aan het pensioenvermogen ten behoeve van een uitkering van pensioengelden. Echter, aangezien het pensioenfonds geen eigenaar is van het pensioenvermogen, is het van belang dat het pensioenfonds verzekerd is van de medewerking van de pensioenbewaarder en dat de pensioenbewaarder – in lijn met de (statutair) beperkte rol van de pensioenbewaarder – alleen in samenwerking met het pensioenfonds over het pensioenvermogen zal beschikken.
Minimaal eigen vermogen
Is het oprichten van een pensioenbewaarder ‘duur’? Artikel 48 lid 1 sub q Besluit prudentiële regels Wft (Bpr) bepaalt dat het minimumbedrag aan eigen vermogen, bedoeld in artikel 3:53, eerste lid, van de wet, voor een pensioenbewaarder 112.500 euro bedraagt.
Het minimum eigen vermogen van een pensioenbewaarder, conform artikel 51 Bpr, wordt gevormd door de waarde van de vermogensbestanddelen, bedoeld in artikel 26, eerste lid, onderdelen a tot en met e van de Verordening kapitaalvereisten, dan wel artikel 27 van die Verordening voor zover de pensioenbewaarder de rechtsvorm van een stichting heeft.
Ringfencing ‘invaar-weigeraars’
Na deze schets van het wettelijk kader, kom ik nu aan bij de vraag hoe de pensioenbewaarder als alternatief voor invaren kan worden ingezet. Middels de pensioenbewaarder wordt een zuivere goederenrechtelijke scheiding tussen het vermogen van de pensioenregelingen gecreëerd. Hiervoor kan verwezen worden naar de Memorie van Toelichting van de PPI wet (TK, 31891, 2008-2009, nr. 3) waarin zoals in de inleiding gezegd, de pensioenbewaarder reeds werd geïntroduceerd.
‘De bescherming van de pensioendeelnemers gericht op het veiligstellen van de ingebrachte pensioenpremies en de daarmee behaalde beleggingsopbrengsten wordt geregeld door de PPI in bepaalde gevallen te verplichten het vermogen of de vermogens behorende bij pensioenregelingen onder te brengen bij een van de PPI onafhankelijke rechtspersoon, de pensioenbewaarder. Bij het formuleren van deze verplichting, die ertoe leidt dat het te beleggen pensioenvermogen goederenrechtelijk wordt afgescheiden van het vermogen van de instelling die het beleggingsbeleid ten aanzien van het vermogen bepaalt (de PPI), is uitdrukkelijk gekeken naar de verplichting die ertoe strekt het vermogen van een beleggingsinstelling onder te brengen bij een bewaarder.’
Met de pensioenbewaarder wordt een knip gemaakt tussen het juridisch en het economisch eigendom. Juridisch wordt de pensioenbewaarder eigenaar, maar economisch niet.
Zoals gezegd, over het in bewaring gegeven pensioenvermogen kan slechts worden beschikt door het fonds en de pensioenbewaarder tezamen. De pensioenbewaarder geeft het in bewaring gegeven pensioenvermogen slechts af tegen ontvangst van een verklaring van het fonds waaruit blijkt dat afgifte wordt verlangd in verband met de regelmatige uitoefening van het bedrijf van pensioenfonds. Dit blijkt uit artikel 42 Besluit Uitvoering Pensioenwet (dat is overgenomen uit de PPI-wetgeving, artikel 168c BGFO).
Hoe werkt het concreet?
Indien één of meerdere pensioenfondsen een pensioenbewaarder oprichten (of een commerciële partij biedt deze aan), kan het pensioenvermogen behorende bij de ‘oude’ uitkeringsovereenkomsten, ‘geparkeerd’ worden in de pensioenbewaarder. De overeenkomst dient de voorwaarden hierover te bevatten en de boven geschetste taken van de pensioenbewaarder maken dit mogelijk. Vervolgens zijn op deze pensioenbewaarder de (wellicht door de wetgever verlichte) FTK eisen voor uitkeringsovereenkomsten van toepassing. Aan het eigendomsrecht wordt dus niet getornd: de pensioenovereenkomst blijft een uitkeringsovereenkomst.
Hier wordt dus geen gebruik gemaakt van het ‘invaarregime’ zoals neergelegd in de concept-wetgeving (onder andere artikel 150o en 150l). Men gebruikt de – onder de daar genoemde omstandigheden – de ‘reguliere’ artikel 83 PW route met individueel bezwaarrecht. Degenen die bezwaar aantekenen, krijgen een plek in de pensioenbewaarder. Het is waar: gedurende de periode van het bestaan van deze pensioenbewaarder gelden er twee regelingen: de nieuwe premieregeling en de oude uitkeringsovereenkomst. Een apart pensioenfonds – met alle kosten van dien – hoeft dan echter niet opgericht te worden. Een bezwaar kan ik het bestaan van ‘twee regelingen’ echter ook niet noemen om de volgende reden: ook binnen een premieregeling bestaan talloze smaken waarvoor ook in de toekomst aparte administraties moeten worden bijgehouden. Met de moderne technologie moet dit geen probleem zijn.
Conclusie
Destijds heeft de wetgever de pensioenbewaarder bedacht. Deze kon alleen voor de PPI worden ingezet. Bij de implementatie van de IORP II-richtlijn kan de pensioenbewaarder ook voor pensioenfondsen worden ingezet. Dit biedt nieuwe – maar reeds bestaande! – mogelijkheden voor samenwerking tussen pensioenfondsen. Al de mechanismen die voor de pensioenbewaarder gelden bestaan al sinds 2011 toen de Wet introductie premiepensioeninstellingen in werking trad.
De pensioenbewaarder kan daarmee mogelijk als ultiem ‘ringfencinginstrument’ voor pensioenfondsen ingezet worden. De pensioenbewaarder creëert een harde goederenrechtelijke scheiding tussen vermogens behorende bij pensioenregelingen. Omdat ook nog het eigendomsrecht niet wordt aangetast en het individuele bezwaar behouden blijft, kan de pensioenbewaarder, zoals boven geschetst, een heel goed alternatief voor ‘invaren’ zijn.
Auteur: Prof.dr.mr. H. van Meerten is bijzonder hoogleraar internationaal pensioenrecht aan de Universiteit van Utrecht en advocaat
Dit artikel is verschenen in Pensioen en Praktijk 2021, afl. 2.
