Misschien een beetje vroeg om een kerstboom op te tuigen in oktober. Maar u kent ze wel die organigrammen, waarvan gekscherend gezegd wordt: ‘Dat is een hele kerstboom’. Wat kan een reden zijn om een dergelijke structuur op te zetten? In elk geval komt de deelnemingsvrijstelling aan bod, ongetwijfeld heeft u daarvan weleens gehoord. Maar wat houdt deze ook alweer precies in?

De gevleugelde uitspraak: ‘één bv is geen bv’, betekent dat ondernemen vanuit één bv niet alle voordelen geeft die je kunt behalen met de bv als rechtsvorm. Zo zijn voor ondernemers het scheiden van zakelijk en privé, het spreiden van bezittingen en risico’s en de eventueel onbelaste verkoopwinst van (een deel) van de onderneming allemaal redenen om te kiezen voor de bv als rechtsvorm. Wat veelal ook een rol speelt, is de belastingdruk. En daar komt ook de deelnemingsvrijstelling om de hoek kijken.

Structuur opzetten

Een bv is een juridisch zelfstandige entiteit. Gaat er in de bv iets mis dan is de aansprakelijkheid in beginsel beperkt tot de bv zelf. Denk hierbij aan een schadeclaim of aan oninbare vorderingen. Kan de bv haar verplichtingen niet nakomen, dan is de aansprakelijkheid doorgaans beperkt tot de bv zelf. Tenzij de bestuurder van de bv zich zodanig gedragen heeft of iets nagelaten heeft waardoor de aansprakelijkheid alsnog naar de bestuurder verlegd kan worden. Het gaat hierbij om situaties waarin de bestuursaansprakelijkheid verlegd kan worden naar de bestuurder. Immers uitgangspunt is dat het een bestuurder niet kan worden aangerekend dat door zijn handelen de bv niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen. Er moet in dergelijke situaties sprake zijn van onbehoorlijk bestuur. Een klassiek voorbeeld is vlak voor een faillissement een bv leegtrekken waardoor de overige schuldeisers niet meer betaald kunnen worden.

Ondernemen vanuit een bv brengt een scheiding aan tussen zakelijke bezittingen en privébezittingen. Maar is het vermogen dat de bv opbouwt dan ook direct beschermd? Wanneer een bv een groot eigen vermogen heeft kan dat na één verliesjaar als sneeuw voor de zon verdwijnen. Bijvoorbeeld een horecazaak die jaren goed gedraaid heeft en door de coronapandemie flink in de problemen komt. Om op een dergelijke situatie te anticiperen wordt een holdingstructuur in het leven geroepen. Op die manier kan het vermogen zoveel als mogelijk worden afgezonderd van het ondernemingsrisico. Zo kunnen de winsten die de werkmaatschappij maakt, door middel van een dividenduitkering gestald worden in de holding. Mocht de werkmaatschappij in zwaar weer komen dan is het vermogen dat in eerdere jaren is opgebouwd in de holding afgeschermd.

Let er wel op dat de dochtermaatschappij geen vorderingen heeft op de moedermaatschappij. Mocht het misgaan dan zal een curator deze alsnog incasseren. Uiteraard geldt ook hier dat de bestuurders zich netjes moeten gedragen, anders krijgen ze te maken met bestuurdersaansprakelijkheid.

Lees ook: 9 belastingrisico’s – en hoe u die kunt vermijden

At arms length

Mag dat allemaal wel? Een dergelijke structuur opzetten? Uiteraard dient elke rechtspersoon zijn handelen te baseren op het ‘at arms length’ principe. Maar wat betekent het ‘at arms length’ principe? De ‘at arms length’ gedachte is gebaseerd op het zakelijkheidsprincipe. Dat wil zeggen dat bedrijfsonderdelen en dochtermaatschappijen binnen een concern bij onderlinge transacties ten opzichte van elkaar fiscaal zakelijke condities moeten hanteren en zakelijke prijzen in rekening brengen. Dit zijn dan condities die onafhankelijke ondernemingen ook zouden hanteren. Het ‘at arms length’ principe geldt ook voor gelieerde entiteiten. Ook als een onderneming dochtermaatschappijen in het buitenland heeft dient er volgens het ‘at arms length’ principe gehandeld te worden. Dit volgt uit afspraken die staten internationaal met elkaar hebben gemaakt.

Op basis van de wetgeving moet een onderneming in haar administratie gegevens opnemen waaruit blijkt hoe de prijs van de onderlinge transacties tot stand is gekomen. Ook moet de onderneming vaststellen of er sprake is van voorwaarden, zoals gebruikelijk in het economische verkeer. Kortom, er moet altijd worden vastgelegd of er sprake is van een zakelijke prijs en zakelijke voorwaarden. Dit wordt transfer-pricingdocumentatie genoemd. Ook is het noodzakelijk om de gemaakte afspraken vast te leggen in overeenkomsten, zoals een leningsovereenkomst en een managementovereenkomst. Kortom zorg ervoor dat gelieerde transacties conform de ‘at arms length’ gedachte tot stand komen en dat dit zorgvuldig gedocumenteerd wordt.

Verkoop

Een andere reden om meerdere bv’s te hebben is de toekomstige verkoop van (een deel) van de onderneming. Stel: de bv heeft al jaren een prachtige performance. Op een bepaald moment krijgt de aandeelhouder een lucratieve aanbieding om de aandelen te verkopen. In de situatie dat er sprake is van één bv is het direct kassa voor de fiscus. Want de aandeelhouder dient over de opbrengst dan direct af te rekenen in box 2.

In deze situatie komt een holdingstructuur goed van pas. Immers wordt de dochtermaatschappij verkocht, dan wordt de transactie vormgegeven doordat de moedermaatschappij de aandelen van de dochtermaatschappij verkoopt. Met toepassing van de deelnemingsvrijstelling is dit een interessante optie. Door toepassing van vrijstelling ontvangt de moedermaatschappij de koopsom onbelast. Vervolgens kan de moedermaatschappij zelf beslissen wat zij met de opbrengst gaat doen: Uitkeren aan haar aandeelhouders of als werkkapitaal gebruiken voor andere activiteiten. Hierbij wordt de belastingheffing van box 2 dus uitgesteld. Aan het opzetten van een dergelijke structuur zitten wettelijke voorschriften. Laat u daarbij goed adviseren.

Nog meer bv’s?

Soms is het nuttig om meerdere bv’s in het leven te roepen. Sowieso als er meerdere aandeelhouders zijn, aangezien elke aandeelhouder veelal zal kiezen voor een eigen holding. Maar ook een aparte bv voor bijvoorbeeld vastgoed of intellectuele eigendomsrechten kan nuttig zijn. Dergelijke waardevolle bezittingen zijn vaak het gezamenlijk eigendom van meerdere aandeelhouders. Die aandeelhouders zullen deze bezittingen doorgaans niet in de persoonlijke holding willen alloceren en zeker niet in de risicosfeer van de werkmaatschappij. Om dit te bewerkstelligen worden er naast de holdings en de werkmaatschappij meerdere bv’s geplaatst. Ook kan het voorkomen dat er verschillende activiteiten worden ontplooid die in aparte bv’s worden ondergebracht.

En zo kan het zijn dat er al een behoorlijke kerstboom is ontstaan. Maar hoe worden al deze entiteiten nu betrokken in de vennootschapsbelasting? Immers hoe omvangrijker de onderneming, hoe groter de belangen zijn en dus ook hoe complexer de structuur.

Deelnemingsvrijstelling

Een moedermaatschappij en een dochtermaatschappij worden in beginsel zelfstandig voor de eigen winst betrokken in de heffing van de vennootschapsbelasting. Uitzondering is de fiscale eenheid, maar deze laten we nu buiten beschouwing. Wanneer een dochtermaatschappij haar winst, na aftrek van vennootschapsbelasting, geheel of gedeeltelijk als dividend aan haar moedermaatschappij uitkeert, zou zonder de wettelijke bepaling van de deelnemingsvrijstelling deze winst ook bij de moedermaatschappij belast worden. Dit zou betekenen dat de winst tweemaal in de heffing wordt betrokken. Gaat het om een dochtermaatschappij die in het buitenland is gevestigd en aldaar aan een winstbelasting wordt onderworpen, dan doet zich hetzelfde voor. Kortom de deelnemingsvrijstelling is in de wet opgenomen om dubbele heffing, die concernvorming sterk zou belemmeren, en dubbele verliesneming te voorkomen.

Het deelnemingsregime houdt in dat alle voordelen uit hoofde van een deelneming voor de belastingheffing buiten beschouwing worden gelaten. Winsten met betrekking tot een deelneming blijven onbelast, verliezen uit een deelneming zijn niet aftrekbaar. De entiteit behoeft enkel belasting te betalen over haar eigen behaalde resultaten. Natuurlijk kan het voorkomen dat deze resultaten ontstaan zijn door te handelen met de gelieerde dochtermaatschappij maar wanneer dit op zakelijke gronden is gebeurd heeft dit geen invloed op de heffing van de belastingen.

De voorwaarden van de deelnemingsvrijstelling worden geregeld in artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Deze voorwaarden zijn dat de belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting:

• voor ten minste 5 procent van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;
• ten minste 5 procent bezit van het aantal in omloop zijnde bewijzen van deelgerechtigdheid in een fonds voor gemene rekening;
• lid is van een coöperatie of van een vereniging op coöperatieve grondslag;
• als commanditaire vennoot een aandeel heeft in de vennootschappelijke gemeenschap van een open commanditaire vennootschap (voor ten minste 5 procent deelt in het resultaat)

Vrijstelling van aan- en verkoopkosten van de onderneming

De deelnemingsvrijstelling is niet alleen van toepassing op de voordelen die worden genoten maar heeft ook betrekking op de aan- en verkoopkosten van de deelneming. Onder aankoopkosten vallen onder andere advocaatkosten, notariskosten en aankoopprovisies. De aankoopkosten zijn niet aftrekbaar maar dienen geactiveerd te worden en verhogen het opgeofferd bedrag voor de deelneming. De aankoopprijs van de deelneming wordt dan hoger. Het is van belang dit goed te documenteren.

Ook de kosten van de verkopende partij vallen onder de deelnemingsvrijstelling en leiden niet tot aftrek. Onder verkoopkosten vallen onder andere advocaatkosten, notariskosten en verkoopprovisies.

Beleggingsdeelneming

De wetgever heeft beoogd om vermogen van een concern dat onder een lage belastingheffing valt niet onder de deelnemingsvrijstelling te scharen. De deelnemingsvrijstelling is dan ook niet van toepassing op zogenaamde beleggingsdeelnemingen. Daarbij gaat het vaak om buitenlandse deelnemingen waarin beleggingen worden aangehouden of waarin beleggingsactiviteiten de overhand hebben en die onder een laag belastingtarief vallen aldaar.

Er is wel een tegenbewijsmogelijkheid, die inhoudt dat aannemelijk moet worden gemaakt dat er naar Nederlandse maatstaven voldoende belasting wordt betaald over het vermogen. Daarnaast is er geen sprake van een beleggingsdeelneming wanneer de ondernemingsactiviteiten van de deelneming in het verlengde liggen van de ondernemingsactiviteiten van de moedermaatschappij.

Voorwaarde aan de deelnemingsvrijstelling is bijvoorbeeld dat de werkmaatschappij gevestigd is in een land waar een minimale winstbelasting geldt van tien procent. Op deze manier worden constructies met belastingparadijzen voorkomen. Echter deze 10 procent winstbelasting is toch nog een stuk lager dan het toptarief van de vennootschapsbelasting die in Nederland verschuldigd zou zijn. Wettelijk is bepaald dat de deelnemingsvrijstelling altijd van toepassing is indien de deelneming is onderworpen aan een reële heffing. Een reële heffing wordt aanwezig geacht bij een belastingtarief van ten minste tien procent. De belastinggrondslag mag daarbij niet afwijken van de grondslag berekend naar Nederlandse maatstaven.

Lees ook: De sociale onderneming: komt de BVm eraan?

Wees goed (en tijdig) geïnformeerd

Het hebben van een structuur brengt in bepaalde situaties diverse voordelen met zich mee, zowel bedrijfseconomisch als fiscaal. Het is daarbij van belang dat u zich aan de spelregels houdt en het ‘at arms length’ principe blijft hanteren. Zoals een goed bestuurder betaamt. De deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting voorkomt dat er sprake is van dubbele heffing. Met name bij verkoop van een deelneming kan dit interessant zijn. Maak hierbij niet de fout u pas achteraf te laten adviseren, want dan heeft de transactie vaak al plaatsgevonden en kunt u er niet meer op anticiperen. Let wel op met buitenlandse entiteiten, omdat de regelgeving in het buitenland vaak afwijkt van die in Nederland, is het verstandig daar vooraf goed advies over in te winnen.

Auteur: Bas Middeldorp AA RB is adviseur bij Trivent accountants en belastingadviseurs (b.middeldorp@trivent.nl)

Dit artikel is verschenen in cm: 2021, afl. 8.