Nevenwerkzaamheden houden altijd al, maar zeker deze zomermaanden, de gemoederen bezig. Sinds 1 augustus 2022 is het immers niet meer toegestaan om werknemers algemeen te verbieden om werkzaamheden naast een baan te doen. Dat mag alleen nog als daar een goede reden voor is. Redenen om nevenwerkzaamheden te weigeren hoeft een werkgever niet eerst limitatief op te sommen, maar kunnen ook later opkomen, bijvoorbeeld op het moment dat de nevenwerkzaamheden zouden beginnen. De nieuwe regels vloeien voort uit de Europese richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden.
Lees ook: Zo zit het met de nieuwe, voorspelbare arbeidsvoorwaarden
In de rechtspraak komt het nevenwerkzaamhedenbeding tot nu toe geregeld aan de orde. In een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag krijgt een werknemer, communicatiemedewerker bij een politieke partij, bijvoorbeeld ontslag op staande voet omdat hij geen inlichtingen wil verstrekken over nevenwerkzaamheden bij een coronatestbedrijf. Het arbeidscontract bevat een nevenwerkzaamhedenbeding dat vermeldt dat, zonder schriftelijke toestemming van de werkgever, geen betaalde of onbetaalde werkzaamheden verricht mogen worden. Overtreding van de bepaling kan volgens het contract een dringende reden vormen tot ontslag op staande voet.
Ontslag op staande voet
Medio mei van een jaar wordt besproken hoe medewerker en werkgever de samenwerking kunnen verbeteren. Eind juni vindt een gesprek plaats waarin verbeterpunten aan bod komen en wordt gemeld dat de arbeidsovereenkomst beëindigd zal worden. In juni wordt gevraagd of de werknemer vanwege nevenwerkzaamheden wel voldoende in staat is om de 40 uur van zijn arbeidscontract te vullen. De werknemer runt inmiddels met drie compagnons een coronateststraat.
De werkgever verzoekt hem om zijn nevenwerkzaamheden volgens de arbeidsovereenkomst te melden, maar de werknemer meldt zich daarop ziek zonder formele melding van de nevenwerkzaamheden. De werknemer wordt nog een laatste mogelijkheid geboden om alsnog schriftelijk mededeling te doen van al zijn betaalde en onbetaalde nevenwerkzaamheden, met een opgave van de tijd die eraan besteed is en hoe dat zich heeft verhouden tot het dienstverband. De werkgever geeft daarbij aan dat aan de hand van de melding een besluit genomen zal worden over de gevolgen voor het dienstverband. De werknemer krijgt een aantal termijnen nog op de informatie op te leveren, maar doet dit niet.
Uiteindelijk wordt de werknemer op staande voet ontslagen, met als redenen:
- het schenden van het nevenwerkzaamhedenbeding,
- het verrichten als zodanig ervan, waaronder de werkzaamheden voor werkgever te leiden moeten hebben gehad,
- het produceren van muziek onder werktijd met apparatuur van werkgever, en
- het hardnekkig weigeren gehoor te geven aan de redelijke opdracht van werkgever om de nevenwerkzaamheden te melden.
Iedere reden voor zich, maar ook in onderlinge samenhang, zou dit een ontslag op staande voet rechtvaardigen.
Kantonrechter
Bij de kantonrechter verliest de werkgever de procedure waarin de werknemer doorbetaling van zijn salaris tijdens zijn ziekte eist tot de overeengekomen reguliere einddatum van het tijdelijke contract. De werkgever gaat tegen dit oordeel in hoger beroep. Daarbij komt aan de orde welk gewicht gehecht moet worden aan het feit dat tijdens het laatste gesprek in juni de werknemer kennelijk terloops had verteld van de werkzaamheden bij de coronateststraat. Het gerechtshof wijst erop dat werkgever en werknemer van mening verschillen over het moment waarop de werknemer daarover heeft verteld en tijdens de pauze in de kantine de omzet heeft laten zien en om advies heeft gevraagd. Dit verhaal wordt door de werkgever onvoldoende gemotiveerd betwist. Diegene aan wie dit zou zijn verteld, is niet ter zitting verschenen. In het verweerschrift in eerste aanleg is wel erkend dat de bekendheid er al enkele weken eerder was.
Onverwijld nader onderzoek
In hoger beroep wordt hierover een ander standpunt ingenomen, maar dit wordt niet gevolgd. De werkgever heeft de werknemer ook niet aangesproken, toen hij zichtbaar op zijn laptop orders aan het verwerken was voor het coronatestbedrijf. De werkgever erkent dat ten minste ‘tussen neus en lippen’ melding van de nevenwerkzaamheden is gemaakt. Er had daarom volgens het gerechtshof nader onderzoek moeten plaats vinden naar overtreding van het nevenwerkzaamhedenverbod. Daarmee wachten is in strijd met de eis van onverwijldheid bij een ontslag op staande voet.
Nu volgens het gerechtshof alle in de ontslagbrief genoemde redenen in de kern vrijwel allemaal zien op de niet voortvarend genoeg onderzochte nevenwerkzaamheden, is niet aan de eis van onverwijldheid voldaan. Dit leidt ertoe dat er sprake is van een niet-rechtsgeldig gegeven ontslag. Ten aanzien van het verwijt dat muziek is geproduceerd, wijst het gerechtshof erop dat dit niet zo zwaarwegend is en dat er ook geen re-integratie-inspanningen door de werkgever zelf zijn verricht.
Direct actie ondernemen
De werkgever trekt in deze kwestie duidelijk aan het kortste eind. Ontslag op staande voet gaat wel vaker mis, als er te veel tijd genomen wordt voor nader onderzoek of als eerdere signalen van het overtreden van bepalingen uit het arbeidscontract niet tot directe actie hebben geleid. Dat lijkt op zich logisch, maar het zet ook de deur open voor onzorgvuldigheid. Wellicht zou het goed zijn dat toch eens een tussenvariant bedacht wordt waarin de onverwijldheid wat minder star wordt ingevuld.
Met de wijzigingen per 1 augustus 2022 zullen dit soort procedures zich nog steeds voor kunnen doen. Werkgevers moeten dan echter wel heel goed beargumenteren waarom de nevenwerkzaamheden niet toegestaan zijn. De werknemer zal ook nog steeds zelf moeten afwegen welke nevenwerkzaamheden gepast zijn. En tevens bedacht zijn op het concurrentiebeding en de Arbeidstijdenregelgeving, als die in de huidige vorm blijft bestaan.
Auteur: mr. M. Marco Rijsdijk
Dit artikel is gepubliceerd in F&A Actueel 2022, afl. 10
