Lange tijd heerste er onzekerheid over de vraag of een zogenoemde prepack verenigbaar is met Europese regels die werknemers beschermen bij de overgang van een onderneming. Een recente uitspraak van het Hof van Justitie van de EU geeft duidelijkheid.
Eerst even wat uitleg: een prepack is een verkoop van een onderneming, of de levensvatbare delen daarvan, die zich afspeelt rond een faillissement. De mogelijkheden voor een zogenoemde doorstart worden niet pas na, maar juist voor de faillietverklaring nauwkeurig onderzocht en voorbereid door – zoals dat heet – een beoogd curator. Zeer kort na de faillietverklaring wordt de doorstart geïmplementeerd, doordat het bedrijf dan geheel of gedeeltelijk via een activatransactie wordt verkocht aan de koper met wie die verkoop voorafgaand aan de faillietverklaring al helemaal is voorbereid.
Op deze manier wordt geprobeerd het stilvallen van (levensvatbare) bedrijfsactiviteiten zo kort mogelijk te laten duren, en zoveel mogelijk werkgelegenheid te behouden. Aangenomen wordt dat op deze manier ook de belangen van de schuldeisers beter worden gediend: ligt een onderneming na faillissement eerst geruime tijd stil, dan gaat waarde verloren doordat klanten intussen andere leveranciers zoeken, leveranciers andere afnemers zoeken, personeel elders een baan vindt, enzovoort. Een van tevoren voorbereide doorstart die meteen na het faillissement wordt geïmplementeerd, zal daarom ook beter uitpakken voor crediteuren, en past daarom in het faillissementsrecht, dat vanouds in hoge mate is gericht op het maximaliseren van opbrengst voor crediteuren.
Europese regels
Omdat bij de prepack meestal niet alle maar slechts een deel van de personeelsleden een nieuw arbeidscontract krijgt aangeboden, is regelmatig geprocedeerd over de vraag of deze praktijk verenigbaar is met Europese regels over de rechten van werknemers bij overgang van onderneming. Die schrijven immers voor dat bij overgang van onderneming de rechten en plichten die voor de werkgever voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten van rechtswege overgaan op de verkrijger van de onderneming – behalve indien de werkgever failliet is.
Geldt deze ‘faillissementsuitzondering’ nu wel of niet bij de prepack? Tot voor kort bestond hierover onzekerheid, nadat de Europese rechter in 2017, in de zogenoemde Smallsteps-uitspraak over de doorstart van delen van het failliet gegane kinderopvangbedrijf Estro (voorheen Catalpa genaamd), een restrictieve uitleg had gegeven. Mogelijk speelde daarbij een rol dat de doorstart plaatsvond met een gelieerde partij. De onzekerheid had tot gevolg dat prepack-procedures in ons land vrijwel niet meer voorkwamen.
Duidelijkheid
De uitspraak van enkele maanden geleden over de doorstart, in 2014, van delen van het failliet gegane Groningse garnalenverwerkingsbedrijf Heiploeg geeft nu duidelijkheid. De levensvatbare delen van Heiploeg werden destijds via een prepack-transactie kort na faillissement verkocht aan een derde, die daarbij ongeveer tweederde van het personeel van Heiploeg overnam, zij het tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden. Vakbond FNV kwam hiertegen in het geweer, en na procederen tot de Hoge Raad stelde de hoogste Nederlandse rechter zogenoemde prejudiciële vragen (over de interpretatie van het Europese recht) aan het EU-hof in Luxemburg.
De antwoorden die daarop nu zijn gegeven, houden in dat de prepack-procedure inderdaad kan worden geschaard onder de faillissementsuitzondering, en dat werknemers dus geen aanspraak toekomt op behoud van hun rechten, mits, zo besliste de Europese rechter, ‘een dergelijke prepack-procedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen’.
Tempo
En daar zit nu net het probleem, want de wettelijke regeling van de prepack-procedure stond weliswaar al enige tijd klaar (in de Wet continuïteit ondernemingen I), maar was nog niet ingevoerd in afwachting van de uitspraak van de Europese rechter. De Nederlandse wetgever kan nu verder, en zal dat naar verwachting doen in samenhang met het voorstel voor de Wet overgang van onderneming in faillissement dat werd opgesteld naar aanleiding van de Smallsteps-uitspraak.
Tempo is geboden, want met de in gang gezette verslechtering van de economische omstandigheden zal de behoefte aan prepack-procedures de komende tijd vermoedelijk sterk toenemen.
Auteur: Mr. H.L. (Herman) Kaemingk
Dit artikel is verschenen in F&A Actueel 2022, afl. 14.
