De failliete kinderopvangorganisatie Estro – eerder Catalpa – had te maken met bestuurlijke belangenverstrengeling en onzorgvuldige risico-analyse bij een overname door Amerikaanse investeerders. De Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam stelt wanbeleid vast.
Het faillissement van kinderopvangbedrijf Catalpa, bekend als de Estro Groep, was groot nieuws omdat het bedrijf in 2010 was overgenomen door Amerikaanse investeerders en te maken kreeg met omzetverlies door overheidsbezuinigingen. Of, zoals de Ondernemingskamer verwoordt: ‘In deze zaak doet zich de bijzonderheid voor dat Catalpa in Nederland de grootste onderneming in de kinderopvang was, een branche die via de kinderopvangtoeslag in hoge mate afhankelijk was van uit de publieke middelen afkomstige gelden. Het verdienmodel van de onderneming was daarmee in belangrijke mate gebaseerd op de beschikbaarstelling van geld dat van overheidswege werd verstrekt om een voldoende aanbod aan kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang te waarborgen.’
Belang van het bedrijf
De curator van Estro verzocht de Ondernemingskamer in 2019 om onderzoek te doen naar het beleid bij de overname van Catalpa. De kinderopvangorganisatie nam een bankschuld van 230 miljoen euro over die de Amerikaanse investeerders waren aangegaan om de overname te financieren. In 2014 ging de onderneming alsnog failliet.
De rechters van de Ondernemingskamer merken op dat ook de bestuurders zelf financieel belang hadden bij de overname met de hoge prijs en daarom ‘onverenigbare belangen’ hadden, waardoor ze zich niet uitsluitend zouden laten leiden door het belang van het bedrijf. ‘Dit gegeven noopte onder meer ertoe dat zij met het oog op het vennootschapsbelang een verhoogde zorgvuldigheid in acht namen in de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van de overname en de daarop volgende juridische fusie,’ schrijven de rechters.
Nalatigheid risico-beoordeling
Het bestuur van Catalpa heeft aanvaard dat het bedrijf zelf aansprakelijk zou worden voor deze lening en daarbij nagelaten om gesignaleerde risico’s en knelpunten te ondervangen, zo concludeerden onderzoekers Bijkerk en De Mol van Otterloo van de Ondernemerskamer in 2022. ‘De Ondernemingskamer tekent hierbij nog aan dat uit het onderzoek weliswaar niet is gebleken dat het bestuur zich heeft laten leiden door de verschillende persoonlijke belangen, maar dat laat onverlet dat de twijfel die daaromtrent kon bestaan, noopte tot een verhoogde zorgvuldigheid in de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van de overname en de daarop volgende juridische fusie.’
De overname vergde een zorgvuldige inventarisatie, objectieve toetsing van de voor- en nadelen van de lening, duidelijkheid over de aftrekbaarheid van de lening, zekerheid over een eventruele omzetting van de lening in aandelenkapitaal, inzicht tot bereidheid van herfinanciering van aandeelhouders en een risico-afweging waarin ook het publieke belang van de kinderopvangorganisatie werd meegewogen. ‘Dat het bestuur deze vereiste zorgvuldigheid heeft betracht is niet gebleken. De Ondernemingskamer kwalificeert de handelwijze van het bestuur met betrekking tot de fusie daarom als zeer onzorgvuldig.’
Wanbeleid
De Ondernemingskamer concludeert dat het bestuur en de raad van commissarissen van Catalpa zo onzorgvuldig handelen dat het in strijd is met de basis van behoorlijk ondernemerschap. Er waren grote gevolgen en risico’s verbonden aan de transactie en daar hadden de bestuurders zorgvuldig naar moeten kijken. De rechters stellen wanbeleid vast en stelt een aantal bestuurders aansprakelijk, in tegenstelling tot déchargebesluiten uit 2010. Een aantal bestuurders is ook hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de kosten van het onderzoek (á 220.000 euro, exclusief btw) .
